Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 554/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- Las partes apelantes, (denunciante y Ministerio Fiscal), se alzan contra el contenido de la sentencia dictada en instancia, y así esgrimen como motivo esencial de su recurso lo que no es más que una discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la Magistrada de instancia, considerando en definitiva que su valoración es no ajustada al resultado de la prueba. Y así se insta por la entidad denunciante que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra condenatoria. En cambio el Ministerio Fiscal solicita la nulidad del juicio y de la sentencia dictada en la instancia y que se celebre un nuevo enjuiciamiento por Tribunal distinto.

El Ministerio Fiscal complementa su recurso con la un segundo motivo relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, el cual apoya en la no aplicación del art. 245 apartado 2º del Cp (delito de usurpación de bienes inmuebles).

La denunciada personada y absuelta por la sentencia de instancia, interesa la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, esta Sala quiere dejar constancia que nuestro modelo de apelación antes, (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre), y ahora, (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4 de la LE Criminal, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la formalización del recurso. Así, y según determina el artículo 790.2 de la LE Criminal, se ha de exponer el motivo o los motivos en los que se sustenta, los cuales se concretan en: a) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, b) error en la apreciación de las pruebas y c) infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Seguidamente el párrafo segundo del anterior precepto procesal destaca que "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación." Por otro lado, tal y como se recoge en el apartado 3º de tal precepto, cuando la acusación alegue un error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, es preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo expuesto es una novedad operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y, según dispone el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LE Criminal, será el Tribunal de Apelación quien concrete si la nulidad de la sentencia que al efecto pudiera decretarse ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige además una nueva composición del órgano enjuiciador.

Pues bien, en primer lugar es de decir que ambas apelantes alegan en esencia error en la apreciación de la prueba, lo que permite no la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, sino, como bien hace el Ministerio Fiscal y no la denunciante, solicitar la anulación de la sentencia de instancia, ( artículo 790.2, tercer párrafo LECr) , con la consiguiente petición de la nulidad del juicio y de nueva composición del órgano sentenciador, al considerar que el dictado de la nueva sentencia por el mismo magistrado supone una quiebra de la necesaria imparcialidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior es de resaltar que el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, para introducir este nuevo apartado tercero del artículo 790.2 LE Criminal, recogiendo expresamente los requisitos precisos para que pueda tener éxito el motivo de apelación basado en el error en la valoración de la prueba para conseguir la anulación de la sentencia de instancia al pretender la condena del acusado o el agravamiento de la condena del mismo.

Así, será preciso que "se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Para determinar qué ha de entenderse por ello, habrá de acudirse a la doctrina jurisprudencial de donde el legislador de 2015 se ha servido para establecer la norma.

Pues bien, el Tribunal Supremo que, recogiendo la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional (por todas, STS 493/2015 de 22 de julio), llega a la conclusión de la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias y para posibilitar su declaración de nulidad deben estar absurdamente motivadas o basadas únicamente en una parte de la prueba practicada, con infracción del deber de motivación en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE , en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 ( STS 961/2015) señala lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional, (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho, ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abri, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero; 101/92 de 25 de junio), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.1).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo; y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio; 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001"solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

CUARTO.- Llegados a este punto, es de destacar que en el presente caso, las partes apelantes lo que en realidad pretenden es sustituir el criterio de la jueza a quo e imponer el suyo con el fin de dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio por considerar que la valoración de la prueba no ha sido acertada.

En relación a ello, es de señalar que en la resolución recurrida se explica y motiva el proceso valorativo seguido y así se resalta que de la prueba practicada, que se corresponde con la admitida y no impugnada, no se deriva la necesaria base fáctica que que pudiera justificar la concurrencia del delito usurpración de bien inmueble y en tal sentido hace una análisis de los elementos típicos de tal infracción criminal y de su no concurrencia por falta de la necesaria base fáctica. Esto lo hace, a juicio de este Tribunal unipersonal de alzada, con la suficiente solvencia y consistencia sin incurrir en arbitrariedad y sin hacer valoraciones absurdas o ilógicas, significando que se ha hecho un análisis global de la prueba practicada partiendo del posicionamiento de la entidad denunciante que actúa como propietaria del bien inmueble en el que está viviendo la denunciada y su hijo. Y en tal sentido, considera que, a su juicio, no resulta desvirtuada la verdad interina de la que está impregnada la presunción de inocencia, lo que pone relieve la falta de certeza acerca de la culpabilidad instada por el Ministerio Fiscal y la parte denunciante.

Para comprender mejor tal decisión conviene hacer un breve estudio de la doctrina jurídica y jurisprudencial relativa a la extensión y alcance del art. 245.2 del C. Penal e incidir en el bien jurídico protegido y su delimitación.

El bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo que supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso. Función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última "ratio" de la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del ius puniendi implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal sino solo aquellas que supongan un comportamiento negador del significado jurídico de la norma de protección".

Así, para identificar el espacio de protección pretendido por el legislador mediante el tipo del artículo 245. 2 del Código Penal al sancionar al que " ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular", se ha de partir de que el bien jurídico tutelado es la posesión del titular dominical y diría también la de aquel que ostenta un derecho sobre el bien que le habilita para ejercer de forma exclusiva la posesión sobre el inmueble. No obstante, no se debe perder de vista que el campo jurídico natural de la posesión es el civil donde se concibe y protege tanto como un hecho como un derecho, lo que ha dado lugar a un importante debate jurisprudencial sobre la oportunidad y necesidad de su tipificación desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico protegido y del carácter de ultima ratio del Derecho Penal.

La jurisprudencia haciéndose eco de lo expuesto ha venido haciendo una labor interpretativa, en sentido claramente restrictivo, sobre el tipo objetivo. Ejemplo de ello, es la STS 800/2014, de 12 de noviembre, donde se indica que "la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que tal perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal, ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada ".

Partiendo de estos criterios, en el caso que nos ocupa, entre otros extremos, cierto es que la denunciante acredita la propiedad del bien inmueble en cuestión y la ocupación por parte de la denunciada, pero nada más, ya que no cabe apreciar que tal posesión conlleve un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, se desconoce su alcance, pues de lo actuado aunque se desprende una permanencia en el inmueble, lo cierto es que se hace difícil concretar como ha podido afectar la misma de manera concreta a la actual propiedad. La ocupante accede cuando la vivienda está deshabitada y conoce que se trata de propiedad ajena, pero sabido es que el dolo que este tipo penal exige, no solo abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, sino que va unido a la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. Y en consecuencia, no hay prueba que identifique las condiciones de antijuridicidad reclamadas por el tipo penal, pues mediante la afirmada ocupación del inmueble, en los términos referidos, no se acredita que se haya lesionado de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, resaltando que frente a la conducta denunciada existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la propiedad puede sin duda utilizar. No existe por tanto prueba de cargo que ayude a identificar, como bien se indica en la sentencia de instancia, una conducta penalmente relevante, más allá de la mera molestia e incomodidad que la acreditada ocupación de un bien inmueble, en proceso de una construcción que en su día se abandonó, pudiera causar de manera eventual a la entidad propietaria, por lo que no cabe otra solución que el mantenimiento de la resolución de instancia y la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

QUINTO.- Todo lo cual determina la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida e imposición a la denunciante apelante de las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,