Sentencia Penal 175/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 46/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia.

En el supuesto enjuiciado la realidad de la existencia de la droga -cocaína y heroína- intervenida tanto en el domicilio del acusado como en el locutorio regentado por el mismo, anteriormente relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, queda debida y prudentemente acreditada, más allá de cualquier duda razonable, de la prueba practicada, tal y como inequívocamente se desprende de las aprehensiones en las diligencias de entrada y registro al efecto practicadas y que no han sido impugnadas por la defensa del acusado, asumiendo en el plenario la total legitimidad y plena legalidad de aquellas y de su resultado, así como mostrando su conformidad con la acusación en tal sentido formulada por el Ministerio Fiscal, habiendo confesado el acusado abiertamente en su declaración en el plenario la tenencia de la droga decomisada en ambos inmuebles y su dedicación a la venta de la misma en su domicilio, negando eso sí, que se dedicara al tráfico en el locutorio "GABU SARA" que regenta, sito en la Calle Juan Negrín nº 53 de Arrecife.

Por otro lado, consta en las actuaciones las correspondientes actas de recepción de las sustancias intervenidas debidamente cumplimentadas y los informes de análisis emitidos por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, que acredita que las mismas son cocaína y heroína y su grado de pureza (folios 136 y 137), los cuales ni siquiera fueron impugnados por la defensa del acusado. Además, no se debe obviar que la cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes incluidas en las listas I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosas para la salud.

El núcleo de la discusión no se centra pues, en este caso, propiamente respecto de la imputación al acusado del tráfico de droga -posesión y venta-, incontestablemente ya inferida de la cantidad de droga intervenida en los registros practicados y además reconocida expresamente por el propio acusado en el plenario, sino que se limita al punto o lugar de venta de dichas sustancias por el mismo, que la Acusación del Ministerio Fiscal sitúa en el local abierto al público del locutorio regentado por el acusado y la defensa reconduce, se supone, única y exclusivamente, a su propio domicilio, o donde sea, descartando la venta en el locutorio, todo lo cual es de evidente trascendencia, como después veremos, al respecto del juicio de subsunción en el subtipo agravado del artículo 369-3ª del CP, interesado por el Ministerio Fiscal y a la que se opone frontalmente la defensa del acusado.

Basta decir que la droga intervenida en los registros efectuados iba a ser destinada al tráfico es incontestable, habida cuenta que aún con las necesarias correcciones por el grado de pureza, supera mas que ampliamente, tanto respecto a la cocaína (un total de 265 gramos aproximadamente) como a la heroína (un total de 152 gramos aproximadamente), las cantidades establecidas por la doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica de la Sala 2º para presumir dicha preordenación racional y objetiva, a lo que a este caso hay que sumar la confesión del acusado, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

En este sentido, en relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenada al tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana. En base a tal criterio el Tribunal Supremo ha fijado esas cantidades en las que excedan de 3 gramos de heroína y 7,5 gramos de cocaína - STS de fecha 8/7/2021, por todas -.

A lo que hay que añadir que, en este caso, el acusado no solo no alega que sea consumidor y que la droga sea para el autoconsumo, sino que incluso confiesa claramente que su destino era para traficar.

Pero es que, además de lo anterior, la Sala considera también prudentemente acreditado que la venta de las sustancias decomisadas se realiza en el locutorio regentado por el acusado, lo cual si que ha sido objeto de controversia, y ello en base a las siguientes razones:

En primer lugar, las declaraciones efectuadas al respecto por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM003, nº NUM004 y nº NUM005, respectivamente instructor del atestado policial incoado para investigar los hechos imputados y agentes que participaron en las vigilancias efectuadas al respecto en los alrededores del locutorio, los cuales se ratifican sustancialmente en el atestado y declaran de forma coincidente como en el periodo que va de junio a septiembre del año 2022 pudieron observar la notable afluencia al local de personas con aspecto de toxicómano, los cuales entran y salen del establecimiento en un breve espacio de tiempo, siempre sin portar bolsa indicativa de haber comprado mercancía alguna y dirigiéndose seguidamente a dos sitios conocidos como fumaderos de droga.

Precisando el agente n.º NUM005 que algunas veces desde sus puestos de observación se podían ver perfectamente las transacciones efectuadas en el interior del local de dinero por droga y que, en concreto, en fecha 14/6/2022 detectaron una de ellas y siguieron al comprador a la salida del local y procedieron a darle el alto una vez alejado del mismo, siendo identificado como Blas y en cuyo poder fue intervenido, en el bolsillo derecho del pantalón, un envoltorio con una sustancia "pulverulenta" de color blanco, que resulto ser 0,47 gramos de cocaína.

Los testimonios de los citados agentes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico, sin que los mismos queden desvirtuados por la prueba de descargo.

En tal sentido no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la ya muy clásica STS de 12 de Mayo de 2010, remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo, que: "el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE."

En el caso presente, en relación al testimonio de los agentes policiales mencionados, como queda dicho, no se aprecia contradicción alguna ni falta de persistencia en su declaración, respecto a la parte sustancial de la mismas, de suerte que los hechos cometidos y las circunstancias en que se cometieron, fueron contados por dichos testigos ratificando el contenido del atestado policial, sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes, por todo lo cual apreciamos suficientes elementos indicativos de veracidad como para concederles plena eficacia incriminatoria.

Por lo demás no se advierte, ni se alega, que concurra en los testimonios policiales referidos móvil ilegítimo alguno que comprometa seriamente su fiabilidad.

En segundo lugar, la declaración en el plenario del testigo Blas, el cual admite expresamente que es consumidor de droga y que en fecha14/6/2022 fue interceptado por la policía a la salida del locutorio "GABU SARA" y que le fue intervenida en su poder una papelina de cocaína que previamente había comprado al acusado en el establecimiento referido. El testimonio del testigo referido también nos merece especial relevancia, resultando coherente y verosímil, sin incurrir en mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezcan o desacrediten, ni motivo de resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo, sino todo lo contrario, reúne a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

En tercer lugar, tenemos el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada al efecto en el locutorio en cuestión, el cual sirve también de elemento periférico objetivo de razonable apoyo a que el mismo era efectivamente el punto de venta de la droga y ello con fundamento en que al dato ya de por si indicativo de que la mayor parte de las sustancias estupefacientes decomisadas en los registros (en total 265 gramos de cocaína y152 gramos de heroína) estuvieran depositadas en el propio establecimiento (200 gramos de cocaína y 102 gramos de heroína), hay que añadir que también lo es la cantidad mas importante del dinero intervenido en los registros procedente de las ganancias obtenidas con la venta (3.235 euros en efectivo en el domicilio y 8.340 euros en efectivo en el locutorio) y además en el del local se ocupa incluso una balanza de precisión. Sin que el acusado, que se acogió a su legítimo derecho a solo contestar a las preguntas de su letrado, haya ofrecido en el plenario una explicación mínimamente satisfactoria de descargo para justificar que tuviera en el local la droga, dinero y balanza de precisión allí decomisados, más allá de alegar como de pasada razones de seguridad, sin mayores precisiones, que no resultan especialmente verosímiles ni convincentes.

Todas esas inferencias, debidamente interrelacionadas entre si y unidas a las vigilancias policiales y al acto expreso de aprehensión de droga a uno de los compradores saliendo del local, conducen a la deducción lógica y racional de fijar en el local del acusado el lugar de actividad ordinaria y corriente de venta de sustancias estupefacientes, lo cual por lo demás resulta mas que comprensible por las propias facilidades inherentes que ello implica para esconder y favorecer el normal desarrollo de esa dedicación intensiva al tráfico que prudentemente se infiere tanto de la propia importante cantidad de sustancias estupefacientes decomisadas en los inmuebles relacionados con el acusado, como de las igualmente considerables sumas de dinero obtenidas como ganancias.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368-1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369-1-5ª, por tratarse de notoria importancia.

En relación al delito del artículo 368 del CP En efecto, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que "...La figura delictiva del art. 368 CP EDL1995/16398 , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE. EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....".

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto.

Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión.

La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras.

Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate.

De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública.

Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos , como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

Acerca de los requisitos del tipo del artículo 368 del Código Penal es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que recoge la STS de fecha 4/4/2006 cuando señala que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 requiere:

a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE EDL1978/3879);

c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

La conducta imputada al acusado se considera constitutiva del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal atendido que como destaca la STS de fecha 28/1/2009 "La más reiterada jurisprudencia de esta Sala ha considerado integrados dentro del tipo objetivo: los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); los actos principales de tráfico (venta, permuta) previos como la tenencia, y auxiliares como el transporte; los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); cualquier género de propaganda o formulación de ofertas. Y así, se ha comprendido: la donación ( STS de 24-4-91); la compraventa ( SSTS de 22-2-88, 16-12-89); la permuta ( SSTS de 18-1-88, 8-11-89); las actividades de intermediación en el tráfico ( SSTS de 24-3-95, 11-1, 24-4, 2-6 y 30-4-97); tal tráfico, aunque fuera a realizarse en el extranjero, en razón al principio de universalidad ( STS de 10-6-98); la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela ( STS de 12-9-94 y 20-1-98)."

TERCERO: Y, a la vista de todo lo anterior, es también de aplicación al supuesto que enjuiciamos el subtipo agravado imputado por el Ministerio Fiscal del artículo 369-1-3ª del CP.

El artículo 369 del Código Penal estable que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuadruplo cuando concurran las circunstancias del apartado 1º-3ª: "Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos."

El relación a la agravación referida la STS de fecha 17/52017 nos recuerda que: "En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio , 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009 , de 11 de diciembre ). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre ).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar. ".

Y, la STS de fecha 13/7/2022 resume la doctrina de la Sala 2ª al respecto del subtipo cualificado que nos ocupa y pone de manifiesto que: "Es reiterada la jurisprudencia de la Sala en torno al fundamento de esta agravación y el mayor reproche penal que tiene disponer de drogas en un local comercial abierto al público por el condenado. Y nótese que podemos citar:

1.- Mayor facilidad para la venta y aprovechamiento del local para la distribución de la droga.

2.- Los autores pueden prevalerse del local que les pertenece o donde actúan para dar noticia de que en ese lugar se distribuye droga.

3.- Se facilita encontrar el lugar a los posibles clientes de la droga.

4.- Se fija un punto de concentración para la adquisición.

5.- La capacidad de distribución se mutiplica.

6.- Debe tratarse de un aprovechamiento plural y no esporádico.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 528/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 10011/2021 señalamos que:

"En la STS 920/2013, de 11 de diciembre de 2013 , que menciona el recurrente y de la que transcribe unos párrafos, entre los cuales hay referencias a la interpretación restrictiva de que ha de ser objeto el subtipo que nos ocupa, o que no deberá ser de aplicación cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poca entidad, pero no es aquí donde ha de ponerse el acento, sino que la sentencia ha de ser entendida en su íntegro contexto, siendo en la mayor y mejor disponibilidad que proporciona el negocio, donde habremos de centrarnos para determinar si cabe la agravación, como así resulta de pasajes de la misma, como el siguiente:

"En concordancia con lo expuesto esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el regente o empleado del mismo revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poco entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar ( STS. 211/2000 de 17.7 , 840/2006 de 20.7 ). Deben quedar excluidos los actos puramente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( SSTS. 783/2008 de 20.11 , 1153/2009 de 12.11 )".

En el mismo sentido otras SSTS, como la 808/2017, de 11 de diciembre de 2017 , que vuelve a incidir en que los actos esporádicos y aislados no son suficientes para la cualificación".

Nótese que hemos destacado en algunos casos que los actos de carácter aislado y esporádico pueden determinar la no aplicación de la agravación, pero en el presente supuesto los indicios e inferencias del Tribunal con respecto al destino plural reiterado y no esporádico en la venta de drogas son evidentes ante las declaraciones de los agentes policiales que habían detectado consumo de drogas en días anteriores de similares características a aquellas que fueron encontradas, con lo que desaparece la circunstancia del carácter aislado, o esporádico, que muchos supuestos a determinada no aplicación de la agravación.

En la sentencia del Tribunal Supremo 820/2012 de 24 Oct. 2012, Rec. 2487/2011 se recoge que:

"El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico.".

En el caso de autos se considera de aplicación la agravación dado que de la prueba practicada antes referida se desprende claramente el aprovechamiento habitual del acusado como responsable del establecimiento para la venta de la droga en horario abierto al público, sirviendo pues el local de cobertura para la actividad ilícita plural y reiterada ejecutada por el autor, con lo que concurre en definitiva ese plus de antijuricidad exigido por la doctrina jurisprudencial antes mencionada de la Sala 2ª.

No estamos, en definitiva, ante un acto aislado o esporádico de venta de sustancia estupefaciente en el local, como alega la defensa para oponerse a la cualificación, pues mas allá de la acción de tráfico que se deriva de la efectiva aprehensión de la droga al comprador que ha declarado en el juicio, de la prueba indiciaria reseñada se desprende con toda conclusividad que el establecimiento regentado por el acusado es el punto de concentración del desarrollo de su actividad delictiva de venta de droga, la cual se ejecuta allí con una pluralidad de transacciones según evidencian tanto las vigilancias policiales que así lo detectan como del dato objetivo indicativo de que las cantidades de droga y dinero decomisadas en dicho sitio son notablemente superiores a las aprehendidas en su domicilio lo que, unido a la presencia en dicho lugar del aparato de medición de la droga, lógicamente permite razonablemente presumir, más allá de cualquier duda razonable, que ese es el centro de operaciones.

De modo que, aún siendo excepcional la cualificación invocada, concurre en este supuesto el fundamento del mayor reproche penal de la conducta como consecuencia del aprovechamiento de la cobertura del local para la distribución de la droga exigido de suyo por el subtipo invocado para su aplicación.

CUARTO: Del delito la salud pública anteriormente referido es responsable en concepto de autor el acusado Porfirio por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369-3ª ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal).

Como señala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Así las sentencias de 24.3.93, 23.12.93, 19.1.95, 14 y 16.6.95, 10 y 26.10.95, 438/96 de 24.6, 128/96 de 6.11, 10.3.97, 1047/97 de 7.7, 1593/97 de 18.12, 219/98 de 17.3, 6.3.98, 149/2000 de 28.1, 1338/2000 de 24.7, 1736/2000 de 15.11, 2053/2000 de 24.12, 356/2001 de 6.3 y 155/2002 de 19.2, ponen de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación.

QUINTO: Por el Ministerio Fiscal se solicita asi mismo la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el nº 8 del artículo 22 del CP, que establece como agravación "ser reincidente" y "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Y, de la hoja histórico penal del acusado, obrante a los folios 139 y 140 de autos, se desprende que si es de aplicación la agravación referida habida cuenta que a la fecha de la comisión de los hechos que enjuiciamos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, por sentencia firme de fecha 17/06/15, por un delito de tráfico de droga, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por sentencia firme de 11/04/13, por un delito de tráfico de droga del artículo 368 del CP, a la pena de 3 años de prisión.

Sin que los referidos antecedentes penales estuvieran cancelados ni fueran cancelables.

SEXTIO: Y, pasando a la individualización de la pena a imponer por el delito imputado, se condena al acusado Porfirio a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, la cual dentro del marco legalmente previsto de 7 años y 6 meses a 9 años de prisión, conforme a la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal, al concurrir la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, se considera benignamente ajustada y proporcionada, teniendo en cuenta para ello, de un lado, las circunstancias personales del autor, doblemente reincidente en la condena por tráfico de droga; y, de otro lado, la gravedad de los hechos imputados, habida cuenta que eran dos las clases distintas de sustancias estupefacientes con las que traficaba el acusado y además en unas cantidades que, sin llegar a la notoria importancia es mas que destacable (265 gramos de cocaína y 152 gramos de heroína).

Siendo consecuente con el criterio anterior, en relación a la pena de multa, ésta se concreta en la suma de 104.693,92 euros.

Teniendo en cuenta el art. 56 del C. Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Procede también decretar el comiso definitivo del dinero, efectos y de la droga incautada, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, acordándose la destrucción de la droga decomisada de no haberlo sido ya.

SEPTIMO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se condena en costas al acusado.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,