Sentencia Penal 427/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 914/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de D. Juan Antonio, interpone recurso con fundamento en primer luygar en el error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal,y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Alega en esencia la arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria frente al Sr. Juan Antonio, sin haber sido valorado conforme a parámetros racionales y a las máximas de la experiencia. Añade que la prueba que sostiene la condena es de carácter personal, en la que el principio de inmediación juega un papel esencial. Sin embargo, este principio, no constituye un axioma insalvable cuando lo que se pretende no es tanto reprochar la credibilidad que los testigos han ejercido sobre la Juzgadora de instancia, cuanto en valorar si la exteriorización de sus interpretaciones es sostenible desde pautas lógicas de interpretación. .La sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender probado que:1.-Los objetos hallados el día 10 de enero de 2013, se encontraban en el domicilio del acusado.2.-Que solo se tiene acceso a los objetos hallados en la azotea desde el balcón del recurrente .3.-Que la cantidad que compró, D. Juan Antonio, se corresponde hachís la tenía en su domicilio.4.-Que el dinero hallado al tratarse de dinero fraccionado es considerado prueba en contra del recurrente .Cierto que se produjo una diligencia de entrada y registro por la Guardia Civil de Costa Teguisse, en el domicilio del condenado.Cierto que la Guardia Civil sin esperar a D, Juan Antonio, abriera la puerta, entro directamente por el balcón y de ahí a la viviend.-Pero pese a lo indicado por el Juzgador, en la Sentencia, en la vivienda no se encontró ninguna droga, ni objeto alguno, que pueda servir para condenar al recurrente así consta en el Acta de Registro y fue posteriormente corroborado en la prueba practicada, tanto en las testificales de los agentes, como enla propia declaración del Sr. Juan Antonio .2.-Es en la azotea, arriba del balcón, donde se encontraron las mochilas, pero también se acredito que desde la vivienda el Sr. Juan Antonio, no existe acceso directo a la azotea. La azotea pertenece a las viviendas colindantes, que son las que tienen acceso por sus escaleras del zaguán, es por lo que el agente parapoderacceder a la azotea tuvo que accederdesde la fachada del edificio por el balcón, ya que desde la vivienda del Sr. Juan Antonio, no se puede subir a la azotea.Así mismo, quedo acreditado por la declaración de los agentes que a la azotea sepodía acceder por diferentes puntos y que cualquier persona, podía tener directamente accesoa ella.Pero no desde la vivienda del Sr. Juan Antonio.No existen huellas dactilares en las mochilas, ni en los objetos que incriminen a mi representado.Por tanto, el Sr. Juan Antonio, no pudo esconder ningún objeto o mochilas en la azotea, ya que tendría que haber salido a la calleo bien escalar por el balcónentre dos o tresmetrosyestando los agentes rodeando la vivienda, lo hubieran visto.Tampoco cabe pensar que,en un momento de descuidode los agentes,lanzara los objetos desde el balcón a la azotea, ya que la altura a la que se habrían tenido que elevarlas mochilas,entredos metrosotres metros, máselposterior impacto de caída, habría ocasionado roturas en los teléfonos, Ipad, etc., cosa que no sucedió.Se devolvieron los objetos a sus propietarios en perfecto estado.Tampoco cabe la opción que el Sr. Juan Antonio la azotea como lugar para guardar mochilas, cuando cualquier persona menos él, tiene acceso directo a la azoteay por tanto a las mochilas.Teniendo en cuenta, que no solo, no puede acceder a la azotea, sino quedichas mochilas, no están en su campo de visión, es decir,nopuede coger las mochilas sino se cuelga por el balcón a una altura considerable (desde la calle llamaría bastante la atención) y tampoco puedever las mochilas desde su casa, en cambio cualquier otra persona, en especial, las que residen en las viviendas continuas, tienen escaleras que les permiten tanto acceder directamente de su vivienda a la azotea, como visión de estay por tanto de las mochilas, no sería la azotea un lugar posible. 3.-En ningún momento manifestó que la cantidad de droga encontrada en la azoteaf ue la droga que compro a Balbino, lo que manifestó fue que en alguna ocasión había comprado cantidades pequeñas de 10, 15 ó 20 euros a D. Balbino para suauto consumo. En la última compra, no le pago y discutieron. 4.-En lo que respeta a la cantidad de dinero encontrado en su vivienda, sostiene la defensa en todo momento dejo clara la procedencia de dicha cantidad, es fruto de su trabajo, como peluquero y sus clientes le pagan con billetes pequeños. Su representado en el momento de los hechos, no disponía de cuenta bancaria por problemas con su documentación y estaba ahorrando para casarse, actualmente esun hombre casado. Deducir que una persona se dedica al tráfico de drogas, por disponer de billetes pequeños, convertiría a la mayoría de la población que no disponen de cuenta bancaria, según criterio del juzgador de instanciaen traficantesde droga.El juzgador para sustentar los hechosprobadosatiende a las declaraciones de D. Balbino, pues bien, la Sentencia recurrida interpreta erróneamente las pruebas practicadas, obviando los siguientes datos:1.º Que a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de D. Balbino,no tiene en cuenta que era el primer interesado en mantener como veraz la acusación vertida en su día contra el ahora recurrente ya que con su declaración obtuvo beneficios penales. Lo contrario habría supuesto reconocer su propia responsabilidad. 2.º Que existía un concreto interés por parte de D. Balbino,en represaliar al recurrente, como siempre manifestó mi representado. En consecuencia, de la prueba practicada no cabe deducir como hace el Juzgador que D. Juan Antonio, haya cometido los delitos que se le imputan. Habiendo sido, por tanto, erróneamente interpretada la antedicha prueba, interesa que la Sala , con aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reo, ha de concluir que no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que D. Juan Antonio, cometiese un delito de recaptación y un delito contra la salud pública, motivo por el cual procede dictar nueva sentencia en la que se absuelva de los delitos por losque ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Con carácter subdidiario por infracción del artículo 21.6 del C.P. al no haber aplicado el órgando de instancia la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada sosteniendo que : La sentencia recurrida, no aplica la atenuante de dilación indebida, cuando los hechos enjuiciados son de enero del año 2013 y hasta el año 2020, no se da traslado a esta parte, para que presente su escrito de defensa, es decir, han pasado más de 6 años. La defensa, presento escrito de defensa en octubre de 2020. Esta parte no es responsable de no haber recibido traslado de lasactuaciones hasta 8 años después de hacer sucedido los hechos enjuiciados en esta causa. No se puede,imputar a esta parte el retraso de las actuaciones judiciales.Es del todo punto contrario a leyy a la Jurisprudenciaque el reo pague las consecuencias de un sistema judicial que debido al exceso de trabajo y falta de medios, tarde tanto tiempo en administrar justicia, con este retraso,sele ha causadoun grave perjuicioa mi representado,ha sufrido la incertidumbre de pese a ser inocente, estar pendiente de resolver su situación procesal, y pese a que en todo este tiempo, jamás ha vuelto a tener problemas con la justicia, al estar pendiente de resolver su situación procesal, ha postergado su voluntad de serpadreysu deseo demontar su propia peluquería.En resumen, la causa carece de complejidad, han trascurridos periodos de más de un año sin actuaciones procesales,el proceso ha tenido una duración de nueve añosy este retrasose le ha causado un grave perjuicio a mi defendido por ello interesa se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se apreciela atenuante muy cualificadade dilaciones indebidas

TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso

CUARTO.- Centrado asi el objeto del presente recurso, aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sean las declaraciones de un testigo, Balbino, que la defensa considera parcial, por cuanto sostiene que tiene interés ya que de ofrecer otra declaración el mismo podría incurrir en responsabilidad y de de los agentes de Policía, en tanto pruebas practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida, denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Juan Antonio -- y también las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil intervinientes, que realizaron tanto la inspección ocular en la vivienda, como los que llevaron a cabo la detencióndel acusado, manifestaron que los objetos encontrados en su vivienda estaban en el techo de la terraza del mismo, que no era en si una azotea, sino que desde la misma terraza se podía acceder subiendo a una silla o tomando impulso . El testigo Balbino, cuya parcialidad o animadversión no se ha acreditado dato alguno que permita al Tribunal dudar de su versión, reconoció que había vendido los objetos que robó al acusado por 600 euros, sosteniendo que no tenían mala relación y negando haber tenido algún problema problema con el acusado y posteriormente la droga encontrada en eldomicilio, claramente estaba preordenada al tráfico por parte del propio acusado. Además, hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos.

QUINTO.- 5.1 Se invoca también la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal ya que considera que han existido una paralización extraordinaria y de especial intensidad que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

5.1.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal no aprecia la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas ni siquiera como atenuante simple pues considera que la paralización del procedimiento es imputable al recurrente.

5.2.- En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia n.º 665/2012, de 12 de julio (Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron):

Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante:"La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero, el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 #, Caso González Doria Durán de Quirogay STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzoy 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, señalando que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CEsin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en la medida en que supone una reducción " contra legem " de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )

5.3 3.- Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren e nenero del año 2013.

El día 16 de marzo de 2016 se dictó auto concluyendo la fase de instrucción ( llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal formuló acusación 3 días después, el día 13 de abril de 2016

Tres meses después se dictó auto de apertura de juicio oral, el 19 de julio de 2016.

Por providencia de 28 de abril de 2017 al no constar desigando domicilio del acusado se oficia a la Guardia Civil para su averiguación a los efectos del art. 784 de la Lecrim.

El día 11 de mayo de 2017 se citada al acusado para comparecer a los referidos efectos el 31 de mayo de 2016,, y llegada la referida fecha se le notifica personalmente el auto de apertura de juicio oral y se le requiere para que designe abogado y procurador y se le da traslado del escrito de ausación del Ministerio Fiscal, desgnando en el acto a Letrado y Procurador.

Con fecha 1 de octubre de 2020 se dicta providencia en la que se expone que visto el estado de las actuaciones, y no constando el traslado a la defensa a los efectos del art. 784.1 de la Lecrim, se evacúe el mismo y una vez presentado o no, el escrito de defensa se acordará lo procedente.

La defensa del acusado presenta escrito de defensa o de conclusiones provisionales el día 20 de octubre de 2020.

El Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal que por turno correspondió el día 22 de octubre de 2020

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Arrecife el 27 de octubre de 2020 (folio 151 de las actuaciones)

Desde esa fecha y hasta el 28 de enero de 2021, no se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio (folio 151), juicio oral que se señaló para el día 11 de mayo de 2021 y se suspendio por razones de imposibilidad de comparecer del acusado al encontrarse en Marruecos en plena pandemia por COVID sin poder salir del referido territorio.

El juicio se celbro finalmente el 28 de marzo de 2022.

5.4.- Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos que la dilación indebida tuvo lugar en la fase intermedia. Los hechos objeto el presente procedimiento ocurrieron en enero del año 2013 y hasta el año 2020, no se da traslado a la defensa , para que presente su escrito de conclusiones, han pasado más de 6 años. La defensa, presento escrito de defensa en octubre de 2020. No se puede,imputar a esa parte el retraso de las actuaciones judiciales que estuvieron absolutamente paralizadas desde el día 11 de mayo de 2017 hasta el 1 de octubre de 2020.

Todo ello, justifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebida tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena en cada uno de los hechos delictivos por el que ha sido condenado el recurrente

5.5.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En consecuencia, aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de conformidad con el art. 66.1.2ª CP, deberá bajarse la pena en un grado y no en dos grados por cuanto no se ha justificado por los recurrente que, más allá del tiempo transcurrido, se le hayan irrogado mayores perjuicios que justifiquen la rebaja en dichos dos grados

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal es la pena de 1 a 3 años de prisión, la pena rebajada en un grado resulta la de prisión de 6 meses a un año (menos 1 día) de prisión, y dado que la Magistrada de Instancia no fija ningun criterio para imponerla por encima del minimo legal procede imponerla en la extensión de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación, y MULTA DE 1.600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia . Por lo que respecta al delito de receptacion ello conduce a una pena de prisión de seis meses, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.2 del CP en relación con la pena mínima prevista para el delito de receptación en el artículo 298.1 del CP, que es de uno a tres años de prisión, y al no concurrir otras circunstancias a valorar.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

SEXTO Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,