Sentencia Penal 82/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 101/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO: Como sea que por la defensa del acusado y como cuestión previa se planteó al inicio del juicio oral la incompetencia objetiva de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la causa procede ante todo pronunciarse al respecto de ello.

La defensa del acusado fundamenta su petición en que por las penas legalmente previstas para el delito de odio del artículo 510 del CP imputado al mismo por el Ministerio Fiscal la competencia objetiva para su conocimiento corresponde en definitiva a los Juzgados de lo Penal. Y, dado traslado al Ministerio Fiscal, su representante informó a favor de la competencia de la Audiencia Provincial.

Sentado lo anterior, esta Sala se ratifica en lo ya avanzado en el acto del juicio y considera, a su pesar, que la competencia para el enjuiciamiento de la causa corresponde a la Audiencia Provincial, asumiendo el criterio de la SAP de Murcia, Sección 2ª, de fecha 10/5/2023 cuando señala que: "La primera de ellas, relativa a la falta de competencia objetiva de la Audiencia Provincial para resolver esta cuestión, por entender que el enjuiciamiento correspondía al Juzgado de lo Penal, ya fue resuelta al inicio de las sesiones, sin perjuicio de lo cual y, reproduciendo lo allí indicado, hemos de entender que la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artículo 510 del Código Penal , viene determinada no por la duración de la pena de prisión sino por la extensión de la inhabilitación prevista en el apartado quinto del citado precepto. Dispone el apartado 5 del artículo 510 Código Penal que "en todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente" . Esta pena es de carácter imperativo. El artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, a la hora de determinar la competencia de los Juzgados y Tribunales, que para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de estas no exceda de diez años , así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido , y añade el apartado cuarto para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos será competente la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido. Por lo tanto, pudiendo llegar la pena de inhabilitación especial a imponer a ser diez años superior al de la pena de prisión que se establezca, es evidente que dicha pena excede de los diez años, por lo que la competencia objetiva para conocer el asunto corresponde a la Audiencia Provincial. ".

Y, en el mismo sentido se pronuncia el ATSJ de Madrid de fecha 15/9/2023 al poner de manifiesto que: "en el caso que nos ocupa el art. 510 CP , mediante el apdo. 5 establece expresamente la imposición, además de las penas de prisión que determinan los apartados anteriores, la de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por un tiempo superior entre 3 y 10 años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionadamente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y las circunstancias que concurran en el delincuente.

El hecho de que no se incluya la pena de inhabilitación especial como principal -es decir añadida con la conjunción "y"-a la de privación de libertad, obedece, claramente, en nuestra opinión, a razones de técnica legislativa.

Cabe apoyar el carácter de principal de dicha pena, en que tiene una regulación específica en la parte especial del Código, en el mencionado apdo. 5, que no es la del art. 56.3º CP , y además no queda, en la previsión del tipo penal del delito que examinamos, sujeta a la duración de la pena de libertad, a diferencia de las accesorias.

Por otra parte, a diferencia de la condición que se establece para la pena accesoria del apdo. 3º del art. 56 CP , de que su imposición como tal accesoria se hará "si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.", en el supuesto del apdo. 5 del art. 510 CP , la imposición es vinculante para el juez o tribunal, cuya única discrecionalidad queda circunscrita a la ponderación punitiva, en función de la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.

En definitiva, a juicio de esta Sala, debe considerarse la pena prevista en el citado apartado del art. 510 CP como pena principal.

Igualmente, en nuestra opinión, no cabe acudir a una cualificación de pena sui generis para darle la condición de accesoria. Las penas o son principales o son accesorias. En el caso que analizamos, la lectura del precepto, relacionando los cuatro primeros apartados con el quinto, nos lleva a considerar que la pena de inhabilitación especial se establecido por el legislador como pena conjunta con la de prisión y con carácter de principal.

La consecuencia derivada de lo anterior, a los efectos de lo que es objeto del presente recurso, es que deberá tenerse en cuenta, para resolver la competencia objetiva del órgano determinado para el enjuiciamiento de la causa, la pena de inhabilitación especial como pena principal junto con la de privación de libertad."

Luego, es nuestro parecer que conforme al art. 14-4, en relación con el apdo. 3 de la LECR, la competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos a que se refiere el presente procedimiento Abreviado, corresponde a esta Audiencia Provincial, dado que la pena en abstracto imponible, como principal, es la inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, abarca un arco que debe ser superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad.

TERCERO: Y, entrando ya en el fondo del enjuiciamiento, en cuanto al delito de odio del artículo 510 del CP, imputado al acusado por el Ministerio Fiscal, el AAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 11/11/2021 destaca lo siguiente: "En relación al delito de odio la STS de fecha 2/4/2019 destaca que el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. Cuando el discurso de odio se concreta en el terrorismo a la dignidad de la víctima, y de la sociedad en general, se une la finalidad terrorista cuyo contenido resulta de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008, esto es, actividad delictiva realizada con la finalidad de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, o provocar un estado de terror.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa. Cuando la variedad del discurso del odio se concreta en el terrorismo, a ese ánimo subjetivo, agresivo, se suma la finalidad terrorista exigiendo la generación de un peligro que será concreto ( art. 579 CP ) o de aptitud de riesgo y peligro ( art. 578 CP ).

Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución . El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad.

El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución , que proclama el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión ; el artículo 10.1 de la Constitución que enuncia la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social.

El discurso generador del odio y la discriminación no tienen amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución , ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

En nuestro ordenamiento penal, las figuras previstas en los artículos 510 , 578 y 579 CP , se corresponden con delitos de odio, el primero genérico, en tanto que los otros dos son específicos. Respecto al terrorismo, son dos las manifestaciones típicas del discurso de odio, el enaltecimiento del terrorismo y menosprecio a las víctimas del terrorismo del art. 578 CP , y la difusión de mensajes que incitan a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ). Precisamente por tratarse de terrorismo la tipicidad requiere una específica potencialidad de riesgo en los términos anteriormente señalados."

Por su parte, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ( SAP de Granada, Sección 2ª, de fecha 23/6/2021 y SAP de Segovia, Sección , de fecha 13/3/2020, entre otras) pone de manifiesto que :" El llamado " discurso del odio ", tal y como señala la STS nº 646/2018, de 14 de diciembre , tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de julio de 1999 caso Erdogdu contra Turquía ) que a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Efectivamente, su origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997 y, a su vez, en la interpretación del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Partiendo de ello, dice la citada STS de fecha 14/12/2018, "Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación ". Efectivamente, el ordenamiento jurídico español, haciéndose eco de esta modalidad agresiva de la convivencia, recoge varias figuras delictivas enmarcadas en el denominado discurso del odio en el art. 510 del Código Penal , que puede considerarse el tipo genérico frente a los tipos especiales previstos en los arts. 578 y 579 en relación con el terrorismo.

La redacción actual de dicho precepto es fruto de la LO 1/2015 que, como recoge el propio Preámbulo de la Ley (apartado XXVI) es consecuencia de un lado, de la STC 235/2007, de 7 de noviembre , (sobre la interpretación del delito de negación del genocidio) y, de otro lado, de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho Penal. Y en dicho precepto se regulan dos grupos de conductas (tal y como recoge el citado Preámbulo):

- De un parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios (art. 510.1.a y b), así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos (art. 510.1.c).

- Y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos (art. 510.2.a) y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia (art. 510.2.b).

No obstante, todas estas conductas típicas tienen en común los siguientes elementos:

a) El bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo ( STS nº 646/2018 ). Como tal dignidad ha de entenderse la cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, en todas las facetas de su personalidad ( STS de 17 de junio de 2016 ), como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo; que configura " el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales" ( STC nº 235/2007 ); que, junto con los derechos inviolables que le son inherentes (el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás) constituye el " fundamento del orden político y de la paz social" ( art. 10.1 CE ) ( STC nº 214/1991, de 11 de noviembre ); y que tiene como expresión, entre otras, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 CE ).

b) El sujeto pasivo del delito es uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo ( numerus clausus ), o una parte del mismo, o, incluso una persona determinada por razón, precisamente, de su pertenencia a aquél.

c) el elemento subjetivo del tipo, que es el que caracteriza a los delitos de odio, es " la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma " ( STS nº 646/2018)."

Por su parte, la STS de fecha 11/4/2023 resume la doctrina de la Sala 2ª destacando que: "En palabras que tomamos de la STS 488/2022, de 19 de mayo "Existe, pues, un discurso del odio no protegido, que desborda la tutela que dispensa el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Y así lo hemos proclamado en numerosos precedentes. En la STS 185/2019, 2 de abril , señalábamos que "el discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución , ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas"".

Por su parte, explicaba la STS 185/2019, de 2 de abril "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones".

2. El artículo 510 CP .1 sanciona a quienes fomentan, promueven o incitan a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos, en el precepto. Como dijimos en la STS 72/2018, 9 de febrero "...el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".

Por su parte, el artículo 510.2 a) castiga a "Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad...". Modalidad esta que sanciona la transgresión de la dignidad mediante acciones humillantes, de menosprecio o descrédito de carácter discriminatorio. El precepto amplió el elenco de comportamientos que pueden lesionar la dignidad al extender el tipo a los supuestos basados en la humillación junto a las acciones de menosprecio o descrédito, en todo caso proyectados sobre los grupos que menciona.

Como señala la STS de fecha 19/5/2022 no es, desde luego, tarea fácil la fijación del espacio de tipicidad de un precepto como el art. 510 del CP , en el que se castiga la incitación directa o indirecta al odio, la hostilidad, la discriminación o violencia.

La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser utilizado como un instrumento para evitar un sentimiento que forma parte de la propia condición humana. La tendencia al odio, la aversión hacia alguien cuyo mal se desea puede definir el estado de ánimo en cualquier persona. Desde esta perspectiva, es obvio que el derecho penal no puede impedir que el ciudadano odie. El mandato imperativo ínsito en la norma penal no puede concebirse con tal elasticidad que conduzca a prohibir sentimientos.

Pero la claridad de esta idea, que ha de operar como inderogable premisa, es perfectamente compatible con la necesidad de criminalizar, no sentimientos, sino acciones ejecutadas con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica. con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a acciones ejecutadas como genuina expresión de esa animadversión que pone en peligro las bases de una convivencia pacífica.

A estas dificultades ligadas a la punición de lo que se ha llamado en plástico epigrama "discurso del odio" ya nos hemos referido en otras ocasiones. Hemos apuntado que la necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de esa equívoca locución con la que pretende justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable.

El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio , avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

Tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia . Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia. Tampoco puede afirmarse un único significado a una locución - discurso del odio- cuyo contenido está directamente condicionado por la experiencia histórica de cada Estado. El discurso del odio puede analizarse en relación con problemas étnicos, religiosos, sexuales o ligados a la utilización del terrorismo como instrumento para la consecución de fines políticos (cfr. STS 4/2017, 18 de enero ).

Y, añade la mencionada STS de fecha 19/5/2022 que, "con carácter general, cómo la jurisprudencia del TEDH ha señalado que "...la tolerancia y el respeto a la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen los fundamentos de una sociedad democrática y pluralista. Siendo así, por principio puede considerarse necesario en determinadas sociedades democráticas sancionar o incluso prevenir todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio basadas en la intolerancia ..., siempre que las "formalidades", "condiciones", "restricciones" o las "sanciones" impuestas sean proporcionales al objetivo legítimo perseguido" ( Erbakan v. Turkey , sentencia de 6 de julio de 2006, 59405/00 § 56).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 112/2016, 20 de junio , tras destacar su relevancia constitucional, se refiere al carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirmando que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.

Existe, pues, un discurso del odio no protegido, que desborda la tutela que dispensa el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Y así lo hemos proclamado en numerosos precedentes. En la STS 185/2019, 2 de abril , señalábamos que "el discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución , ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas".

Hemos señalado también que "...el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad" (cfr. STS 72/2018, 9 de febrero )."

CUARTO: Sentado lo anterior, es nuestro parecer que en el caso de autos no hay prueba de cargo suficiente contra el acusado para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste conforme al artículo 24 de la CE, en referencia a la concurrencia del requisito objetivo de la incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia que el tipo penal imputado del aparado 1-a) del artículo 510 del CP exige para su aplicación.

De la prueba practicada en el acto del juicio, apreciada en conciencia, no se desprenden méritos bastantes incriminatorios para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, por lo que procede la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

En efecto, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísimo jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción "iuris tantum", favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos que configuran la infracción penal y la participación del acusado, estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo.

Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aún cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero "proceso" penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa, pudiendo el profesional que la ejerce intervenir en ellas y contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, sin olvidar la posibilidad de presentar prueba de descargo, la cual obviamente estaría sujeta a los mismos condicionantes.

Como destaca la STS de fecha 23/9/2009, con cita de las SSTS núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En la misma linea de razonamiento la ya clásica STS de fecha 18/5/2012 establece que "Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Por su parte, la STS de fecha 23/2/2012 respecto al derecho a la presunción de inocencia del acusado y a los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción, establece que "la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006)."

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

QUINTO: En el supuesto enjuiciado, la Acusación Pública del Ministerio Fiscal parte de la premisa de que las expresiones atribuidas al acusado, y cuya autoría no es cuestionada por la defensa, son penalmente típicas porque verbalizan un mensaje de hostilidad y violencia a los inmigrantes irregulares llegados a España como grupo de seres humanos que es merecedor de reproche penal.

Pues bien, la Sala no comparte la tesis, por supuesto respetable y dialécticamente bien argumentada, de la representante del Ministerio Fiscal, en el bien entendido que la prueba de cargo contra el acusado se limita a una videograbación en la que efectivamente aparece el acusado en una concentración pública contra el traslado de inmigrantes a Tunte, profiriendo en el transcurso de la convocatoria de protesta las expresiones que se le imputan, pero cuyo contenido antijurídico no queda a nuestro entender suficientemente contextualizado como para sostener que van efectivamente dirigidas a promover un mensaje de odio, violencia y rechazo hacia los inmigrantes como tales, dado que la grabación dura tan solo unos 34 segundos y en ella no se hace referencia alguna al respecto, ni directa ni indirecta, que permita establecer con la exigible conclusividad dicha correlación, con lo que su tipicidad penal como discurso de odio queda seriamente comprometida.

Vaya por delante que no podemos perder de vista el concreto contexto muy particular en el que ocurren los hechos enjuiciados y se profieren las expresiones imputadas, en el marco de dos realidades propias del momento, que en este caso vienen además interrelacionadas entre si, de un lado, una generalizada angustia social, con motivo de la crisis sanitaria mundial y la alta tasa de contagio provocada por el COVID-19; y, de otro lado, una especial sensibilización de la población y tensión social en la Isla de Gran Canaria y, especialmente, en la zona Sur de la misma, con motivo de una mas que importante crisis migratoria, como consecuencia de la llegada masiva de inmigrantes irregulares en patera con destino Gran Canaria, que fueron concentrados (o retenidos) en un campamento instalado al efecto en el Puerto de Arguineguin, en el conocido como "Muelle de la Vergüenza", en el que llegaron ha estar ingresados unos 2.600 emigrantes en condiciones mínimas de habitabilidad hasta que fueron reubicados y desmantelado el campamento en diciembre de 2020, generando todo ello un intenso y áspero debate público sobre las medidas adoptadas por la Delegación de Gobierno y sobre el grado de implicación y colaboración en la acogida de los inmigrante tanto por parte de otras Islas de la propia Comunidad Canaria como por parte de otras Comunidades Autónomas.

Se asume el criterio del Ministerio Fiscal sobre la potencialidad objetiva de las expresiones imputadas al acusado para conceptuarse o ser consideradas, llegado el caso, como constitutivas de un discurso de odio, contra los inmigrantes o contra cualquier otro grupo o colectivo humano que se estime necesitado de especial protección penal conforme al artículo 510 del CP. Y, en este sentido, cabe destacar la racionalidad del análisis paralinguístico del material videográfico efectuado por el informe de la Policía Canaria, obrante a los folios 26 y siguientes de autos, otorgando a las expresiones verbales proferidas por el acusado un significado potencialmente violento y agresivo que sería plenamente compatible con la antijuricidad consustancial al delito de odio.

Pero para sostener el correspondiente juicio de tipicidad conforme al precepto referido debe quedar prudentemente establecido, fuera de toda duda razonable, que es a ese grupo o colectivo humano a quien van aquellas efectivamente dirigidas como destinatario o sujeto pasivo de las mismas y eso no puede presuponerse sino que tiene que quedar prudentemente establecido. Y, lo cierto es que, en el caso de autos, mas allá de la presencia del acusado en una concentración vecinal de protesta contra el traslado a Tunte de inmigrantes susceptibles de contagio por Covid-19 y del contenido verbal indeterminado que aparece en la videograbación aportada a la causa, no hay otros datos o elementos inferenciales razonables que permitan adjetivar con la debida claridad la conducta del acusado como inequívocamente violenta contra los inmigrantes.

Por su parte, la prueba personal practicada en el juicio, es totalmente de descargo, pues el acusado niega rotundamente en el acto del juicio oral cualquier intencionalidad de hostilidad o rechazo al colectivo de inmigrantes y ofrece una explicación, que puede resultar mas o menos convincente y satisfactoria, pero que tampoco es descartable y que desvincula las expresiones proferidas de cualquier finalidad discriminatoria y de incitación a la violencia contra la acogida de aquellos. Y, los otros dos testigos - Juan Enrique y Pedro Jesús- que declararon en el juicio confirmaron, punto por punto, la ausencia de cualquier ánimo hostil o agresivo hacia los inmigrantes por parte del acusado y de los demás participantes en la concentración vecinal de protesta, lo que visto la generalización verbalizada revela en cierto modo un ánimo exculpatorio que puede resultar incluso exagerado hasta el punto de afectar a su credibilidad, pero no deja en definitiva de confirmar prudentemente la versión del acusado.

Llegados a este punto, no se trata pues de que la antijuricidad de la acción imputada al acusado quede excluída por la libertad de expresión u opinión, sino que no queda suficientemente acreditado que con sus palabras efectivamente promoviera el odio contra los inmigrantes, lo que es sustancialmente diferente, pues la prueba de ello contra el acusado se limita, en definitiva, a su presencia en una concentración de protesta contra el traslado de inmigrantes susceptibles de contagio de Covid -19 a la población de Tunte y a la videograbación referida, la cual por las consideraciones dichas anteriormente, de ausencia de mayores referencias, se estima un medio probatorio manifiestamente insuficiente y de virtualidad inculpatoria demasiado endeble a nuestro siempre modesto entender para desvirtuar de suyo y por si solo la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, por lo que procede la libre absolución del mismo, con todos pronunciamiento favorables.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.