Sentencia Penal 53/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 21/2019 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

Se plantea como cuestión previa formulada por la representación de Felisa, Florinda y Martina una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues tras la recepción de la denuncia no consta que la misma se repartiera en decanato, remitiéndolas luego al núm. 2 por resultar competente según fecha de ocurrencia de los hechos según las normas de reparto vigentes en este partido judicial. Aún en el caso de llevar razón el apelante, de modo que hubiera producido un error (no otra cosa se afirma) en la determinación inicial del Juzgado que debía conocer de las primeras diligencias, tampoco cabría apreciar vulneración de derecho fundamental alguno. Así, la STS núm. 35/2020, de 6 de febrero señala " En este sentido cabe la STS 277/2003, de 26 de febrero, citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero, nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

En la STS de 2 de noviembre del 2007, se recuerdan los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6, el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

En esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo, en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda - competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que "Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998, fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada".

La competencia asumida por el juzgado de instrucción nº 2 no conlleva vulneración alguna, la cuestión previa se desestima".

SEGUNDO.- . Valoración probatoria.

Con fecha de 16 de octubre de 2006, gracias a la actividad de intermediación desarrollada por la acusada Noemi, se otorgó ante el Notario de Arrecife Javier Pérez Polo la escritura pública con número de protocolo 3.932 denominada de Aceptación de Herencia y Compraventa (folios 18 a 41) en la que se hizo constar que Amanda, Felisa, Florinda, Juliana, Hugo y Martina, esta última representada por Juliana, afirmaban que Luis María era propietario con carácter ganancial del pleno dominio de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad e Arrecife, tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010, finca NUM011, inscripción primera, descrita como "URBANA.- PORCIÓN DE TERRENO sito en LA VEGA, en Arrecife, detrás de la CALLE000, hoy Trasera de CALLE000 sin número. Tiene una superficie de CIENTO SESENTA Y TRES METROS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS. LINDA: frente, calle en proyecto que la separa de Eloisa, hoy Trasera de la CALLE000? sur, Belarmino? derecha, Benjamín? izquierda, Irene". En dicha escritura, asimismo, se indicaba que el propietario de la finca, Luis María, había fallecido el día 11 de junio de 2001, en estado de casado con Amanda y dejando cinco hijos, Felisa, Florinda, Juliana, Hugo y Martina, sin haber otorgado testamento, de modo que, tras la tramitación del acta notarial de declaración de herederos abintestato, habían sido declarados herederos sus cinco hijos, sin perjuicio de la legítima de la viuda. Los referidos Amanda. Felisa, Florinda, Juliana, Hugo y Martina,aceptaban la herencia del causante y vendían a la entidad RECREAFRAN, S.L. la referida finca por un precio de 119.400 euros. Este precio fue íntegramente abonado a los vendedores por la entidad compradora.

Hasta aquí los hechos no son controvertidos, centrándose el litigio en determinar si, tal y como afirman las acusaciones, los acusados fingieron ostentar una facultad de disposición sobre un solar que nunca tuvieron porque fue expropiado a su padre, o si,como sostienenlas defensas, la finca vendida era titularidad de los vendedores, por cuanto en realidad, hubieron dos fincas, una expropiada y otra vendida. La expropiada había sido heredada por Luis María y procedía de la escisión en cinco de la finca matriz (escisión entre los cinco hermanos Benjamín Luis María). Por su parte, la finca vendida, fue la que se le exhibió al Sr. Marino y que fue comprada posteriormente por Luis María.

Pues bien, a juicio de este Tribunal la tesis de las defensas no se sostiene, no hay un solo documento, salvo error u omisión por parte del Tribunal que avale la compra por parte del Sr. Luis María de una segunda finca en la RAMBLA000. Ninguno de los acusados manifiesta tener conocimiento de que su padre hubiese comprado una segunda finca en ese lugar, y además solo se encuentra una certificación registral, correspondiente a la finca expropiada (folio 42). Si la finca NUM011 fuera el solar vendido como sostienen las defensas debería haber otra certificación relativa a la finca expropiada, además no puede obviarse de que el numero registral de la finca es prácticamente consecutivo con el numero registral de la finca que correspondía a Millán (hermano de Luis María y tío de los vendedores ) tal y como revela la certificación que aporta la testigo Dª Rosa (prima de los vendedores), solo hay dos números entre ambas, pues consta que la primera es la finca NUM011 y la otra NUM012 por lo que es obvio que se inscribieron de manera totalmente consecutiva y con toda probabilidad las fincas intermedias eran las correspondientes a otros de los hermanos Millán Benjamín Luis María.

Por las defensas de Dª Felisa y D. Hugo se pone de manifiesto que la finca estaba inscrita en el catastro por parte del sr. Luis María y que se venía pagando el IVI, no obstante es de sobra conocido que el catastro no hace prueba alguna de la propiedad de los bienes.

Por lo que respecta a la ubicación física de la finca litigiosa el Tribunal considera dotada de mayor rigor y objetividad la pericial elaborada por Alejandro (folios 395 a 453) frente a la del perito Anibal (folios 1052 a 1122),y ello por razón del objeto de la pericia que les fue encomendada, en el caso de perito Alejandro, el mismo no fue contratado para acreditar que la finca vendida era la expropiada sino todo lo contrario, fue contratado para demostrar que el solar que se le había exhibido coincidía efectivamente con el que había adquirido el Sr. Marino, y tras años de estudio y del examen de la documentación llego a la conclusión de que el solar que se le había mostrado no es el que compro el sr Marino, sino la finca que había sido expropiada quince años antes . Por el contrario el perito Anibal si fue contratado por Hugo para acreditar que el solar litigioso se correspondía con la finca vendida, y su informe es mucho más limitado, pues no analiza cuales son las fincas expropiadas, ni donde se situaban, además la documental en que se funda su pericial, tal como ha quedado acreditado en el plenario, no le permitía pronunciarse en términos más amplios, pues unicamente accedió a la escritura de compraventa por la que se consuma la estafa y a la certificación catastral que, como ya hemos precisado, no permite acreditar la propiedad. Por el contrario la pericial de D. Alejandro se elabora partiendo del análisis de diversa documentación no solo la relativa a la expropiación (el famoso lote 5), sino que además se entrevisto con testigos, analizo donde estaban los elementos estructurales que había en la finca, donde se encontraba situado el algibe, donde se encuadraban las edificaciones que se observan en las imágenes históricas de Grafcan, en definitiva no encontramos ante un informe mucho más amplio. La defensa trata de desacreditar la pericial del Sr. Alejandro con un argumento peregrino a juicio no solo de la representante del Minosterio Fiscal sino tambié de este Tribunal pues dice que el mismo Alejandro confunde el Norte con el Sur porque aporta a su informe un plano en el que la leyenda se debería leer de arriba abajo, en vez de abajo arriba para que el norte se pudiera corresponder con la parte superior del folio, olvidando que este plano no fue elaborado por el Sr. Alejandro sino que fue aportado por los Hermanos Millán Benjamín Luis María al expediente de expropiación, y fue parte de la documentación del lote cinco que Dª Noemi mantuvo oculta al Sr. Marino y que hasta que luego éste pudo recuperar y poner en manos del perito Alejandro permitiendo a este concluir la pericial que años atrás le había resultado imposible por carecer de la documentación suficiente. El referido plano es en realidad un croquis que el Sr. Luis María y sus hermanos hicieron para aportar al Ayuntamiento,y no tenían porque saber, que en la elaboración de los planos, el Norte se corresponde con la parte superior del folio, ni que los planos, habitualmente, incluyen las leyendas para leerlas de arriba abajo, de modo que la parte superior del folio coincida con el Norte. Lo cierto es que, tal y como aclaro el perito Sr Alejandro los linderos coinciden y este plano encaja en la configuración de la RAMBLA000 de Arrecife. Además como ya hemos adelantado el perito Alejandro se entrevisto con los testigos el día del reconocimiento judicial e fecha de 1 de septiembre de 20216 folios 1128 a 1147) , resultando del referido reconocimiento que todos ellos sitúan la finca identificada como objeto de compraventa, insistiendo los denunciados en que es coincidente con la escriturada y exhibida al comprador, mientras que consta acreditado todo lo contrario, por cuanto el propio Registrador de la Propiedad de Arrecife emite certificación el 23 de febrero de 2016n (folio 458) en la que se expresa que del estudio de la finca registral NUM011 así como de sus colindantes "podría resultar que dicha finca estuviera localizada dentro de lo que hoy es la RAMBLA000, a la altura entre la trasera de la CALLE000 y la Escuela de Artes y Oficios Pancho Laso.

Lo cierto es que la pericial del perito Anibal (folios 1052 a 1122) resulta menos objetiva y rigurosa que la de contrario, puesto que se realiza ex-profeso a petición de los vendedores, realiza un levantamiento topográfico de la finca NUM011, conforme a la cual la citadafinca estaría descrita como "Solar.- sito en la RAMBLA000, sin número. Según Catastro la sitúa en la trasera de DIRECCION001 NUM013 A de Arrecife. Tiene una superficie de 136 metros con la RAMBLA000, después de varias alteraciones catastrales , y linda al norte, en la linea curva de 27,272 metros con la RAMBLA000; Sur, en la línea quebrada de 6,03 metros y 3,52 metros con imueble de otra referencia catastral, y 16,19 metros, con los inmuebles de otras referencias catastrales; y Oeste, en la línea de 11 m 72 metros con otro inmueble. En su declaración en intrucción, prestada el día 16 de febrero de 2017, reconoció que no conto para su estudio con la escritura de la finca objeto de venta, y que la finca por el estudiada o coincidía con la exhibida y, finalmente vendida, ni en superficie ni en linderos, Al folio 1141 se aporta una copia de la nota simple del registro con los cuatros vientos: Norte: proyecto que lo separa de Eloisa; Sur: Belarmino; derecha: Benjamín; Izquierda:familia Irene ( descendientes del fallecido Benjamín). Pero la referencia catastral que le dan al perito es la misma que aporta el Sr. Hugo al inicio del juicio (la "famosa cuña"). Así el Sr. Anibal realiza su informe no sobre el documentoregistral sino sobre esa "cuña", que es una parcela que fue creada en el catastro en el año 2005, expediente número: NUM014. Es la suma de los restos de las tres fincas no expropiadas en su totalidad, de modo que nisiquiera pertenece a los vendedores sino a los tíos de los vendedores, dos trozos de terreno que han quedado sin expropiar. Por tanto, hemos pasado de loslinderos que refleja la certificación registral a otros distintos. Al folio 110 el catastro se informa que esa finca nace por agrupaciones, una finca a la que no se hace mención porque, en octubre de 2006, no existía, de modo que la única explicación posible es que se trate de una nueva finca. Esta tesis se sustenta también por el testimonio en el acto del juicio de Dª Rosa, nieta de Millán, (hermanode Luis María). La referida testigo manifiesta que conoce las cinco fincas y además aporta nota simple de la finca de su abuelo e incluso un informe de un ingeniero técnico topógrafo que señala la misma cuña de la que venimos discutiendo en el jucio, 1269 aporta el plano firmado y sellado por el Ayuntamiento de Arrecifey señala que esa cuña que nace como nueva finca catastral, por la suma de los restos de tres fincas, y que lo que le queda de la finca de su abueloson 64 metros, añadiendo que entiende que no puede disponer de ellosporque su abuelo fue totalmente indemnizado por la expropiación de la finca. A ello debemos añadir que como dice el propio peritoPascual el ayuntamiento no expropia en parte si no la totalidad.Ello también se corrobora no solo por la declaración del denunciante sino por las manifestaciones del perito Alejandro , quien, reiteramos, pese a las dudas que intento sembrar la defensa de la Sra. Noemi y del Sr. Justo, resulto plenamente creíble para el Tribunal, siendo evidente que el mismo no va a comprometer su credibilidad profesional ni a incurrir en responsabilidad penal por una supuesta rencilla entre el Letrado D. Lino ( letrado de la Sra. Noemi y el matrimonio acusado, Justo y Noemi). Por ello entendemos que el mismo que no tiene ningún interés en el litigio y que resulta inverosimil por carecer de toda lógica que el Sr. Marino y el perito tuvieran en su poder el Lote 5 y no hicieran uso del mismohasta el 2015.

Encontramos además como elemento de convicción los linderos que en la escritura de compraventa se hacen constar como linderos de la finca vendida la finca registral NUM011, según la escritura al Este o naciente coincide con la de Irene, en las presentes actuaciones, y como hemos adelantado, Rosa aporta en la presentes actuaciones escritura relativa a la finca NUM012 de Arrecife y en esta certificación registral se hace constar cómo la finca que, según Rosa, correspondía a su abuelo Millán, hermano de Luis María linda a la derecha con la de Luis María. Es decir, los limites coinciden exactamente por cuanto en la escritura se hace constar que la finca NUM011( la vendida) linda al Este o Naciente con Irene, pues bien Millán se caso con Irene, su hijo fue Gines ( padre de Rosa), es decir la finca a la que se refiere la escritura de compraventa como limite F o lindero F, es la finca del abuelo de Rosa que había sido expropiada así la testigo Rosa manifestó en el acto del juicio que la finca de su abuelo fue expropiada. Coincide también el lindero superior con la finca NUM011, son fincas colindantes, si lo que se vendió fue la finca colindante, no cabe duda de que se ha procedido a la venta de la finca de la escisión.

Por otra parte, todos los testigos que comparecieron al juicio pudieron identificar plenamente las fincas expropiadas. Lo hizo la testigo Aida, hijade Benjamín cuya declaración fue leída en el acto del jucio vía artículo 730 de la Lecrim, al haber la misma fallecido. Del mismo modo,pudo hacerlo el testigo Juan, nieto de Benjamín que ratificó que conocía las cinco fincas que fueron expropiadas y , también lo manifestó el testigo Patricio,con el que el denunciante,Sr. Marino, mantuvo el procedimiento Posesorio, quienreconoció haber conocido a Luis María, y añadiendo que esa finca le fue expropiada a aquél y que él se vio perturbado en la posesióncuando aparecióel Sr. Marino a cortarle las flores, razón por la cual se fue al Ayuntamiento a preguntar de quien era la finca.

Por último, añadir queen el BO de Canarias de 14 de diciembre de 1990 fue publicado el Decreto 233/1990 de 19 de noviembre de 1990, en virtud del cual se declaraba urgente la ocupación de bienes y derechos afectada de expropiación forzosa iniciada por el Ayuntamiento de Arrecife, que afectabaa a la familia Millán Benjamín Luis María, y consta acreditado (folios 123 a 131) que de esa finca matriz expropiada se habían segregado previamente cinco fincas, resultando la extensión y ubicación de las mismas "en el plano de la participación de un solar", en el que la finca heredada por Luis María aparece identificada como la número 3 (folio 122).

Por todo ello se llega a la conclusión de que nada tiene que ver la finca documentada registralmente (expropiada para la construcción de la RAMBLA000) con la finca que se le exhibe al comprador y que, finalmente, es objeto de venta, pues no coinciden ni su extensión, ni sus linderos y ,por ello,efectivamente, hay una estafa por la venta de una finca que había sidoexpropiada al padre de los vendedores quince años antes.

Dicho lo anterior debe determinarse la medida en que todos los acusados eran, o no , conscientes de ello y si lo mismos actuaron, o no, con la intención de causar error en el comprador.

Las defensas de los vendedores sostienen que los mismos obraron en la creencia de que estaban vendiendo una finca que había pertenecido a su padre y que ellos habían heredado, que así se lo comunicaron a la abogada Noemi siendo la misma quien procedió a ocuparse de todo, buscar al comprador y fijar un precio.

Ello no obstante, hay elementos indiciarios suficientes para acreditar que, al menosdosde loshermanos Juliana,y Hugo,tenían conocimiento de que la finca que se vendía, la NUM011, había sido expropiada previamente.Así la primeramanifestó que contrató a la Letrada Dº Noemi para que que le llevara todos los papeles de la herencia, concretamente para que solucionase el tema del IBI de unas fincas que su padre tenía en Argana y que fue la referida letrada quien les manifesto que había una finca en la RAMBLA000 que podían vender y les puso en contacto con el comprador, ocupándose de todos los papeles. Además señala que fue la letrada quien les dijo donde estaba la finca y que les cobro a cada uno de los hermanos 1.200 euros por las gestiones. No obstante, Dª Juliana reconoce en el acto del juicio quela finca vendida es la casa de su abuela de toda la vida. Sin embargo consta que la finca que perteneció a su abuela fue la expropiada, y que tanto ella como Hugo conocían que el solar vendido no guardaba ninguna relación con el exhibido y objeto de la venta, porque vivieron en la finca de pequeños yporque en la propia escritura de compraventa manifiestan que dicha finca fue adquirida por compra de su padre estando casado con su madre, Dª Amanda, a d. Ezequias, ante el notario de Arrecife el día 1 de septiembre de 1979. Por su parteBienvenido aportó en el procedimiento la certificación catastral de la finca creada el año 2005 exprofeso, que no se refleja en la escritura de compraventa en su declaración en Instrucción al folio 134, manifiesta que se trata de la finca a que se hace referencia enel documento que se le exhibe ymanifiesta que su abuela vivía en una casa pequeña de dos huecos con una rellanía y un aljibe y que a la vista del plano que se le exhibe no puede decir que la finca coincida. Por lo que está reconociendo que ha dado una referencia catastral con unos datos que no coinciden con lo que ha vendido. Además Juliana manifestó que cuando se contrato a Noemi para asistir a la familia en relación a unas certificaciones catastrales de unas fincas en Argana le remitió toda la documentación de las fincas que habían heredado de su padre. La propia Noemi manifestó que cuando fue contratada, las dos ( ella e Juliana )fueron al registro del Ayuntamiento de Arrecife para recabar documentaciónporque que sabían que había habido una expropiación y que acudieronal Ayuntamiento en el 2006 para comprobar que la expropiación no afectaba a la finca que se vendía. No resulta verosímil que ni ella, ni Isabelse dierancuenta de que faltaba la documentacióncorrespondienteal Lote 5.

Ello no obstante, pese a que por los motivos ya indicadossi se considera acreditadala comisión por parte de Juliana, de Hugo de Noemi del delito de estafa, por el contrario no se consideraacreditado más allá de una simple sospecha, sin la certeza necesaria para emitir un pronunciamiento de condena, que Noemi hubiera escondido u ocultado los documentos correspondientes a lote cinco de la expropiación.

Tampoco se acredita que la Sra. Noemi hubiera intervenido en la venta asesorando al Sr. Marino puesto que, en primer lugar, todos los vendedores manifiestan que fue a ellos a quienes asesoró la Letrada buscando la finca, fijando un precio y que por todas las gestiones cada uno de ellos le pago 1.200 euros, y, en segundo lugar, porque, como veremos más adelante, no existe ninguna prueba, de que la misma percibiera algún tipo de emolumento o comisión del denunciante. Por lo que respecta a su labor como letrada es cierto que, con posterioridad a la venta,intervine en el juicio posesorio como letrada de RECREAFRAN no obstante ,de su intervención tanto en primera como en segunda instancia no puede deducirse responsabilidad susceptible de ser calificada como delito de deslealtad profesional., puede haber cierta disparidad de criterios e incluso atribuirse cierta dejadez a la letrada por la tardanza en actuar pero en ningún caso puede atribuirse a la misma el referido delito máxime cuando no se ha estimado acreditado que la misma hubiere escondido u ocultado la documentaciónque acreditaba que la finca adquirida había sido expropiada, ni que hubiere perjudicando de manera manifiesta al Sr. Marino, por ello no puede estimarse acreditada la comisión por la referida acusada del delito de deslealtad profesional.

Como corolario, referir que, como hemos adelantado, no se estima probada la entrega de 56.000 euros por parte del denunciante a la acusada Noemi y a D. Justo como comisión ; y, ello a consecuencia de una negativa de recepción de dichas cantidades, en especial, del Sr. Justo y de la Sra. Noemi y también de los vendedores a los que que se le interrogó al respecto sobre dicho particular, Sin que de las conversaciones obrantes en autos y aportadas por el querellante pueda extraerse nada más que la referida negativa por parte de todos los acusados ante el propio Sr. Marino de haberse apoderado del dinero, y de la falta de una corroboración documental suficiente (bancaria o privada) que apoye la versión del denunciante. Razón por la que no se considera probada la subsunción de los hechos en el artículo 252 del CP, en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos, y en lo que se refiere a la entrega de esos 56.000 € en concepto de comisión, en aplicación del principio in dubio pro reo. Concluyendo, resultará vedada la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, en la redacción vigente al momento de los hechos, en aplicación del principio in dubio pro reo pues sabido es que dicho principio no obliga a dudar a los órganos judiciales, sino, simplemente, a dictar sentencia absolutoria cuando albergan una duda razonable sobre la verdad histórica de los hechos que son objeto de acusación o sobre la intervención en ellos del acusado aunque al mismo también será predicable la entrada en juego del instituto de la prescripción que se expondrá a continuación.

Finalizar indicando que la Sala considera que con relación a la responsabilidad penal de los acusados Dª Felisa, Florinda, Martina y d. Justo , no debe predicarse en modo alguno, y en cualquiera de los delitos que han sido objeto de acusación, la responsabilidad penal de los mismos y ello consecuencia de una situación específica y fue debido a su interrogatorio, en el acto del juicio oral, donde se pudo apreciar tras unas breves preguntas que los referidos hermanos acusados desconocían los detalles de las operaciones en las que intervinieron, y que las gestiones en relación a la compraventa de la finca respondían a una gestión directa de la letrada y de su hermana Juliana a lo que ellas prestaban su conformidad. Lo cierto es que su actitud permite inferir una conducta sin dolo sin que pueda predicarse que actúa "en supuesta connivencia con aquel, desconociendo cualquier cuestión relacionada con sus actividades económicas" ( STS 51/2017, de 3 de febrero).

Por lo que respecta al acusado Justo, no se ha practicado prueba alguna de la que se infiera responsabilidad por su parte, más allá del insuficiente reconocimiento del mismo en instrucción (folios 367 a 371) sobre el hecho de haber informadoal Sr. Marino ( cuando éste le mostró, previamente, su interés en comprar) de que tenia conocimiento de una finca que se vendía en la RAMBLA000 por que su mujer le había dicho que "que unos clientes vendían una finca en la RAMBLA000" aun cuando en el juicio manifiesta lo contrario y niega incluso ese extremo, puesto que no resulta más allá de una duda razonable que el Sr. Justo conociese los detalles de las operaciones en las que su esposa y el denunciante intervinieron.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Con relación al delito de estafa, objeto de acusación principal, y atendiendo a las conclusiones elevadas a definitivas, mientrael Ministerio Fiscal lo califica como un delito continuado de estafa impropia del art.251.1º y 74 del Código Penal, para la acusación particular se subsumen los hechos en los artículos 248 y 250.1. 4º, 6º y 7º del CP concretamente, porque considera que seoculta el expediente administrativo del solar ,porque la cuantía de la comisión y de la venta superanlos 50.000 euros y porque el delito se comete abusando de las relaciones personales con el denunciante por parte de Justo y profesionalescon la Sra Noemi.

a)-Los elementos del delito de estafa previsto en el art. 249 CP, conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o défIcit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000).De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad sufIciente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear confIgurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infInitas las formas de engañar" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la fInalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un benefIcio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se benefIcia, ya que, en defInitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.Con respecto a la estafa impropia prevista en el art. 251.1 CP, la jurisprudencia señala :"1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio, "en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, califIcados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, defInido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la defInitiva transmisión al adquirente, y fInalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especifIcaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica."(...)El artículo 251.1, inciso primero, se refIere a un comportamiento que parte de la ausencia de la facultad de disposición sobre el bien mueble o inmueble por parte del sujeto activo de la infracción. Y atribuyéndose una facultad de disposición de la que carece, la enajena, grava o arrienda a otro y produce un perjuicio a éste o a un tercero . STS DE 27/03/2019 ( Roj: STS 988/2019 )El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio . Por tanto, como precisó la STS. 211/2006 de 16.2, el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en defInitiva, el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece.(...)De la prueba practicada y previamente examinada se desprende que, los hermanos Hugo e Juliana puestos de común acuerdo con la letrada Noemi aparentando tener, junto al resto de sus hermanos,facultad de disposición sobre la finca con número registral NUM011 del registro de la Propiedad de Arrecife y que esta finca se correspondía con la que había sido previamente exhibida a Marino, procedieron a la venta de la misma, pese a ser plenamente conscientes de que, en realidad, la referida finca registral había sido expropiada en el año 1990 a Luis María y ocupada en su práctica totalidad por la RAMBLA000 de ArrecifeEn consecuencia, el delito alcanzó el grado de consumación, la disposición patrimonial mediante el engaño típico específIco del art. 251.1 CP, art. 16 CP, siendo los acusados autores del mismo, art. 28 CP .

SUBTIPOS AGRAVADOS.- En contra de lo solicitado por la acusación particular, el tipo específIco previsto en el art. 251.1 CP, como fIgura especial de estafa, no permite la aplicación de los subtipos agravados previstos en el art. 250 CP, ya que este último se refIere en exclusiva al delito de estafa, en su tipo básico defInido en el art. anterior, aparte de las remisiones de penalidad al 250 que, expresamente, se realizan en los preceptos dedicados a la administracion desleal, art. 252 CP y apropiación indebida, art. 253 CP.Pero el 251, que el legislador ha ubicado con posterioridad al tipo básico y tipos agravados del delito de estafa, no permite esa remisión normativa a los subtipos agravados del art. 250.

En este sentido la STS de 01/10/2019 (Roj: STS 2957/2019 ) señala :

"... No puede decirse que la Sala haya resuelto esa temática (estafa agravada versus estafa especial) de una forma inmotivada y/o arbitraria. Ha considerado que el principio de especialidad ( art. 8.1 CP ) llevaba de la mano al tipo del art. 251 CP . Es una respuesta que puede considerarse acertada o no, pero que no es ni arbitraria, ni irracional, ni ilógica ni inmotivada. Tan es así que esa es la respuesta que a esta cuestión ha dado en muchas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala.

"... La STS 362/2010, de 28 de abril declara que no son aplicables a los casos encuadrables en el art, 251 las agravaciones del art. 250.1 sin perjuicio de ser ponderadas a través del art. 66 CP en sede de individualización.

De forma similar, y apoyándose en el principio de especialidad, la STS 941/2007, de 8 de noviembre declara que ha de prevalecer el art. 251 cuando concurra con el art. 250. Esa misma premisa llevará a la STS 69/2011, de 1 de febrero a suprimir la pena de multa que había sido impuesta por virtud del art. 250. El art. 251 no lleva aparejada esa penalidad.

No puede hablarse de défIcit de motivación (motivo primero), pero sí de la necesidad de abordar nuevamente un problema (motivo segundo) en el que la jurisprudencia no siempre ha sido uniforme como demuestra la STS 954/2010, de 3 de noviembre que es invocada en el motivo segundo del recurso de la acusación particular que se ha granjeado el apoyo del Ministerio Fiscal. Tal sentencia declara que ha de primar el art. 250 que desplazará al art. 251:

"Finalmente en cuanto a la posible subsunción de los hechos en el art. 251.1 CP . al tratarse de viviendas inexistentes, se señala en la doctrina que este articulo contiene tres supuestos de estafa cuya diferenciación con el tipo básico del delito de estafa del art. 248 se justifIca no solo por la naturaleza del objeto del delito y la modalidad del engaño determinante del perjuicio, sino también por la pena más grave (1 a 4 años) con que se sancionan dichos supuestos a los que, por otra parte, no s posible aplicar los subtipos agravados de estafa del art. 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado art. 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capítulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP. derogado (art. 251 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250 que determinan las penas correspondientes tanto a la estafa genérica como a los subtipos agravados, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del art. 251 recaiga sobre viviendas..."

" En efecto -como con acierto señala- precisamente el tipo se constituye sobre la previa existencia de un bien sobre el que el sujeto activo va a construir su engaño al carecer de facultad de disposición sobre el mismo, de modo que no es la inexistencia del bien lo que determina la vía atractiva de aquél precepto penal, sino el hecho de carecer de dicha facultad de disposición sobre determinado bien y, no obstante, provocar, mediante engaño, el error en otro de dar por verdadera la apariencia de que realmente se tiene, para, fIInalmente, lograr la enajenación, el acuerdo o el gravamen, en su perjuicio.

La doctrina considera que la puesta en relación del art. 250.1.1 con el art. 251., cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la práctica, la esfera de protección del tipo agravado".

En todo caso, consideramos que no resultaría aplicable el art. 250.1.4º CP, ya que, como hemos señalado en el párrafo anterior no puede entenderse, en modo alguno, que la defraudación revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se ha dejado al Sr. Marino aun cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros puesto que el objeto de la estafa fue un solar que el perjudicado adquirió con fines especulativos ,( apartado 5º), tampoco puede considerarse acreditado, que el citado delito se haya cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional (apartado 6º) ( ya que, como se ha razonado en el fundamento anterior, no ha resultado acreditado que Justo, tuviere otra intervención diferente a la de poner en contacto al denunciante con su esposa y ello a petición de aquél, además de que, eran meros conocidos, y no amigos ) ni tampoco ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable, que la Sra Noemi aprovechase su credibilidad profesional para perpetrar la estafa.

Finalmente, y con relación al delito de estafa impropia pese a la continuidad delictiva introducida en el trámite de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, tras la práctica de la prueba, lo cierto es que la STS 71/2004, de 2 de febrero indica que en relación concretamente con la prescripción del delito continuado de apropiación indebida, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que las expresiones "pena señalada al delito" (C.P. 1973) o "pena máxima señalada al delito" (C.P. 1995) no es la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que haya sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, es decir, la pena incrementada por la continuidad ( SSTS nº 430/97, 1493/99, 690/00 o 1937/01).

La STS núm.51/2017, de 3 de febrero de 2017 (Recurso 761/2026) señala que, "Como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplirlo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa". En este caso, sólo podría considerarse que el engaño por parte de los acusados y el consiguiente error del querellante y entrega del precio se habría producido en el momento de la firma del contrato, que sería el momento en el que, en su caso, con el compromiso adquirido por los acusados en aquel acto y que no tendrían voluntad de cumplir se consumaría el engaño que induce a error, se hace efectivo el desplazamiento patrimonial y se cometería el delito de estafa. Como señala la sentencia que se acaba de trascribir, el dolo de la estafa debe preceder a los demás elementos del tipo y debe existir una relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, de manera que el dolo debe anteceder o concurrir con la maniobra de defraudación, sin que tenga relevancia penal el dolo sobrevenido no anterior a la firma del contrato de compraventa .

Ahora bien, acudiendo a la aplicación del artículo 74.1 y 74.2 inciso primero CP (pues el inciso segundo del 74.2 CP se reserva a los delito masa, no siendo el caso que nos ocupa) la pena de la estafa impropia podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; lo que sigue fijando el marco punitivo de la pena en abstracto a imponer dentro del marco de los delitos menos graves por no ser la pena a imponer superior a 5 años de prisión; razón por la que acudiendo a los artículo 33 y 131 CP habría transcurrido los cinco años previstos para la prescripción del delito tomando para ello como última fecha la escritura de compraventa (16 de octubre de 2006 ). Obsérvese como trascurren más de 5 años (plazo de la prescripción) desde dicha venta hasta la interposición de la denuncia y la incoación del procedimientopor el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Arrecife por auto de 20 de noviembre de 2015 ante la denuncia presentada por el Sr. Marino y Recreafran ,

Razones por la que no procede establecer responsabilidad penal y civil alguna por los delitos que resultaron objeto de acusación.

CUARTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, se declaran de oficio las costas procesales causadas; sin que se aprecie en la actividad de la Acusación Particular temeridad alguna pues con fecha de 31 de enero de 2018 se dictó por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial auto por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado y en fecha de veintitrés de enero de dos mil diecinueve la Sección Sexta de esta Audiencia dictó auto desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Noemi y Justo, Amanda, Martina, Florinda y Dº Felisa contra el auto que en 28 de septiembre de 2018 dictó el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife que desestima el recurso de reforma contra la providencia dictada el 10 de septiembre de 2018, en Procedimiento Abreviado que acordaba no haber lugar a declarar la extemporaneidad del escrito de acusación. . En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes