Sentencia Penal 398/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 1083/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Comencemos el debate con el recurso interpuesto por "Arch Canarias" en el que y al margen de las consideraciones sobre el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parece ser que insta la condena del absuelto en la instancia, invocando (también al parecer) el error en la valoración de la prueba y sin que se interese (hay ya no hay condicional) la anulación de la sentencia impugnada.

El Tribunal Constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, según el cual, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2019, de 20 de mayo de 2019, recordando la STC 59/2018, de 4 de junio, declara: "3 [...] Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)."

El Tribunal Constitucional aprecia una vulneración de los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) cuando "un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. No en vano ya en la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4, establecimos que el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de las cuales el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación, sí deberá venir presidida por la previa audiencia al acusado. O expresada la idea en otras palabras, las cuestiones fácticas exigen audiencia y la decisión sobre si concurre un elemento subjetivo es una cuestión de ese carácter. Solo las cuestiones jurídicas, singularmente decidir la calificación de unos hechos una vez fijada su existencia, pueden abordarse en fase de recurso sin audiencia del acusado."

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 187/21 de 3 de marzo declara:

Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012, de 11 de octubre; 1020/2012, de 30 de diciembre; 157/2013, de 22 de febrero; 325/2013, de 2 de abril; y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

Por consiguiente, en el presente caso y con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede recaer una sentencia condenatoria en segunda instancia sin vulneración de los derechos fundamentales del acusado, ya que se está solicitando una nueva ponderación del resultado de las pruebas personales con base en declaraciones que no han sido presenciadas por el Tribunal que conoce de la apelación.

Por otra parte, conforme al apartado segundo del mismo precepto (redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), la anulación de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba requiere que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Esta norma se fundamenta en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrada en el art. 9.3 de la Constitución española, puesto que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010), existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo. De modo que la apreciación en conciencia de la prueba, a que se refiere el art. 741 Lecr., no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba, sino que "debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que responden a reglas inamovibles del saber".

Cierto es que cabría la celebración de vista en esta alzada pues la Sala esta facultada para señalar vista, artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más no lo esta tanto para, de oficio, emplazar al apelado cuya condena se insta en la alzada, y de esta suerte tal solicitud entendemos que se ha de efectuar por la parte apelante al tiempo de instar la vista.

SEGUNDO.- Por otro lado abunda en la desestimación del recurso el que no se haya solicitado la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, omisión que dificultaría un pronunciamiento de esa naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello por la aplicación de la nueva normativa introducida en el régimen de los recursos contra sentencia absolutorias, por la Ley Orgánica 41/2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, el actual artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la citada Ley orgánica 41/2015 , señala que "Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada " y por su parte el artículo 792.2 en su actual redacción, dispone que: "2 . La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por lo tanto y conforme a los preceptos señalados, no es posible legal ni procesalmente, que el tribunal ad quem, basándose únicamente en el error en la valoración de las pruebas, revoque una sentencia absolutoria como es el caso y condene al acusado/denunciado, únicamente cabe la anulación de dicha sentencia apelada y siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, siendo requisito imprescindible que dicha anulación haya sido pedida por el apelante y que en este caso ello no ha ocurrido, limitándose a solicitar que se revoque la sentencia absolutoria y se dicte sentencia condenatoria, lo que no es posible con la nueva normativa, salvo que se pida la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado, lo que no se ha realizado.

Y es que tal exigencia se revela como un requisito de obligado cumplimiento como declaran a título de ejemplo (por citar algunas de las más recientes), las sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja 1/21 de 14 de abril, o de las Audiencias Provinciales de Asturias, 3ª con sede en Oviedo, 158/21 de 15 de abril, Murcia 2ª, 111/21 de 23 de abril y 3ª 94/21 de 13 de abril, León 3ª 172/21 de 19 de abril; Badajoz, 3ª con sede en Mérida, 59/21 de 16 de abril; Burgos, 1ª, 124/21 de 15 de abril y 123/21 de 14 de abril; Guadalajara, 1ª, 80/21 de 14 de abril; Baleares, 1ª, 45/21 de 14 de abril; Barcelona, 6ª, 266/21 de 14 de abril; Ciudad Real, 2ª, 53/21 de 12 de abril; Albacete, 2ª, 115/21 de 8 de abril; La Rioja, 1ª, 66/21 de 7 de abril; o Palencia 17/21 de 6 de abril. Solicitud de nulidad que exige igualmente esta Sección, como sostenemos en nuestras sentencias 181/21 de 4 de junio o 80/21 de 3 de marzo.

No podemos obviar que el recurso de forma subsidiaria interesa la retroacción de actuaciones "al momento en que se emitió Auto de transformación en Procedimiento Abreviado de acuerdo a que el mismo se dirija contra la persona jurídica obrante desde el inicio de las actuaciones SHRI ANAND S.L.". surge ahora la pregunta ¿esta solicitud equivale a la solicitud de nulidad de la sentencia?, es evidente que no, puesto que se interesa que se dirija la acción frente a una persona jurídica que no ha sido objeto de acusación.

Es cierto que la querella se interpone frente a la referida mercantil, pero también lo es que en el auto de incoación del procedimiento abreviado, folios 557 y 58, la fase intermedia no se abrió frente a la misma, sino frente a la persona física que figura como administrador el Sr Jaime. Señala el recurso que este no recurrió el referido auto de incoación, es obvio que no lo hizo, como tampoco lo hicieron las acusaciones por lo que mal cabe ahora interesar su "llamada" al procedimiento.

Por fin véase que el artículo 288 del Código Penal estable la posible comisión del delito que nos ocupa por parte de una persona jurídica, más si acudimos a los escritos de acusación (y reiterando que el procedimiento no se siguió frente a la mercantil), sino frente a su administrador, en los mismos no se interesa la condena de la persona jurídica, sino la de la persona física.

TERCERO.- Veamos ahora los efectos de la falta de prórroga de la instrucción, asumiendo desde este momento que, efectivamente la instrucción caduco señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 803/22 de 6 de octubre:

"Pero no podemos interpretar que la reforma de la LECRIM con la norma antes mencionada conlleva una posibilidad de que incumplido ya el plazo antiguo de los seis meses se produzca una opción "sanadora" de recuperar el plazo perdido y reabrirlo de nuevo, ya que si cuando entró en vigor la norma el plazo estaba vencido y no se había hecho constar la prórroga estamos en el supuesto al que nos hemos referido en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 455/2021 de 27 May. 2021, Rec. 3034/2019, de que no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. La norma del nuevo y antiguo art. 324 LECRIM dice lo que dice y si el plazo ha transcurrido ya no hay posibilidad sanadora, ni con la nueva ley ni con su entrada en vigor a los procedimientos en trámite. Está vencido y no hay subsanación, por lo que no caben actuaciones posteriores "sanadoras" en el orden de validar sin prórroga lo no hecho en legal plazo".

Por lo tanto es evidente que las diligencias practicadas sin que la instrucción se haya practicado carecen de virtualidad probatoria alguna, lo que en modo alguno significa que no puedan acceder al procedimiento y en este sentido señala el Auto de la Audiencia Nacional 4ª, 607/22 de 28 de octubre:

El sistema de plazos del artículo 324 LECrim., delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación, sin que las acordadas superado el plazo tengan validez a efectos de decidir sobre la prosecución del procedimiento. Pero de ello, no puede concluirse que tales diligencias sean nulas de pleno derecho y que las mismas no puedan introducirse en momentos posteriores del procedimiento y por distintas vías, como puedan ser la proposición de prueba en el escrito de acusación o al inicio del juicio oral. La STS 836/2021, de 3 de noviembre, consagra esta alternativa: "La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa; circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes". De igual forma la STS 605/2022, de 16 de junio de 2022, mencionada ut supra: "la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate de plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa". En este sentido, la Circular 1/2021 FGE, postula: "Nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 LECrim".

Hay que tener en cuenta, además, que la regulación del sistema de plazos, puede afectar a la decisión de continuación del procedimiento por el órgano instructor, en el caso de un procedimiento abreviado como el que nos ocupa, en el que no existan indicios racionales de delito contra los investigados, lo que abocaría a una decisión de sobreseimiento y archivo inevitable, al no poderse dictar tal resolución formal de imputación, por haberse practicado las diligencias de investigación fuera de plazo. Pero una vez dictada dicha resolución, a la vista de los indicios existentes derivados de la práctica de aquellas diligencias dentro del plazo legalmente establecido, y superado ese juicio de procedibilidad que realiza el órgano instructor, entrarán en juego nuevos elementos probatorios, que en su caso deberán ser valorados en su momento (tras el plenario) por el órgano de enjuiciamiento que llevará a cabo un análisis global del contenido de aquellas, por lo que aún que algunas de ellas fueran expulsadas por su realización tardía, se podrá alcanzar un fallo condenatorio, sobre la base de otros medios de pruebas aptos para desvirtuar la presunción de inocencia de los entonces acusados".

Por otro lado aclarar (y enseguida volveremos al 324) que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona 4ª 85/22 de 7 de febrero

"5.3. Conviene reseñar que nuestro ordenamiento jurídico permite la destrucción de los materiales de ilícito comercio, incluso antes de juicio, lo cual permite afirmar esta posibilidad en los casos de sobreseimiento y sentencias absolutorias. De conformidad con el artículo 367 ter 3 L.E.Criminal, la destrucción anticipada de los efectos judiciales, puede realizarse sobre "los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial".

5.4. En el presente caso el juez de instancia ha acordado el decomiso definitivo y posterior destrucción de los productos intervenidos, sin que el recurso se oponga o solicite expresamente la devolución de los productos intervenidos. Es por ello que, habiendo resuelto el juzgado de instancia sobre el destino de las mercancías, siendo posible que incluso dictada sentencia absolutoria se acuerde mantener el comiso de los productos si se trate de objetos de ilícito comercio (vg S.A.P Madrid 1/09/2015), procedente mantener lo decidido en la sentencia de instancia sobre la destrucción de las mercancías".

Claro es que esta posible destrucción o para ser más correctos con lo decidido e impugnado, comiso y destrucción para por acreditar la falsedad de las prendas y esta conclusión la alcanza la Ilma Magistrada de instancia en la declaración del representante legal de la querellante que afirma no servirle prendas y en la testifical de los Guardias Civiles NUM000, NUM001 y NUM002 que intervinieron en la extemporánea diligencia de entrada y registro.

Como acabamos de ver el resultado de esta diligencia al haberse introducido en el acto del juicio puede ser objeto de valoración, más del resultado de esta testifical ninguna imitación de prendas cabe concluir, y es que como consta a los folios 95 y 96, sobre los que se preguntó al primero y al tercero de los testigos "sera necesaria la presencia del perito experto en falsificaciones a fin de corroborar tal extremo", añadiendo el primero (una vez cayó el abogado de la defensa en la tentación de preguntar) que estaba los peritos porque ellos no sabían distinguir y el tercero que "la actuación fue efectuada por el perito".

Por lo tanto el comiso y destrucción de las prendas de baño pasa por la prueba de su mendacidad y esta solo cabe, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, en base a la prueba pericial. Recordemos ahora que las previas se incoan el 6 de marzo de 2017, folio 92, que providencia de 17 de agosto de 2017 se acuerda la práctica de diligencias, pero no la pericial. La causa se declara compleja por auto de 20 de septiembre de 2017, folio 115, esto es 14 días después de vencido el plazo semestral y la pericia se acuerda el 22 de noviembre de 2017, folio 216, remitiéndose el informe el 29 de enero de 2020, es decir la pericia se acuerda y practica vencido el plazo o, para ser más precisos, acordada la prórroga una vez vencido el plazo, prórroga tardía que, como dijimos, carece de efectos sanadores. En cualquier caso y venimos repitiendo hubiera cabido su introducción en el acto del juicio con la declaración del perito, declaración que no produjo, por lo el dictamen carece de valor alguno para acreditar la falsedad de las prendas, por lo que en esta sede no cabe acordar el comiso y destrucción, debiendo ser entregadas las mismas al acusado absuelto o de nuevo para ser más correctos a la mercantil que aquel administra y frente la que, repetimos, no se dirigió acusación.

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán impuestas a la parte apelante cuyos pedimentos han sido desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación