Sentencia Penal 95/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 143/2024 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la denunciante, Frida, se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado Fabio del delito imputado de quebrantamiento de condena, alegando vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de nuestra Constitución, solicitando su revocación y que se declare su nulidad o que se condene al acusado como autor de ese delito a la pena solicitada en la vista, pretensión a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Por su parte, el acusado Fabio pide la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como quiera que la sentencia recurrida absuelve al acusado del delito imputado, no está de más indicar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020, que "en efecto, la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo, (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este primer motivo. Lo corrobora, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero, de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. también, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo). La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal. Estas pautas, elaboradas inicialmente alrededor de la apelación, han de proyectarse también a la casación. La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo. El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas".

Sigue diciendo dicha resolución que "una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial -era un supuesto de mala praxis médica-, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo. Para la Corte supranacional con sede en Estrasburgo existió violación del artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la más reciente STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España). En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos. Si es así para los genuinos documentos, lo es todavía mucho más para las periciales que solo a través de una generosa interpretación de esta Sala han sido asimiladas a estos efectos ( art. 849.2º LECrim) a los documentos. A esa conclusión llegaba la STS 976/2013, de 30 diciembre: el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio... Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero, entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim. Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim, esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio. Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Estimar el recurso con el alcance tradicional y legal de este motivo (modificación del hecho probado y dictado de una segunda sentencia condenatoria) supondría violentar la doctrina que se acaba de exponer. Seguramente por ello la acusación particular no llega a exigir esa consecuencia y se limita a una fórmula ambigua: estimar el motivo con el alcance que deba dársele. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim privándole de operatividad en esos casos. No cabe por vía de principio dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim".

De esa doctrina se deduce que, de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, no puede esta Sala dictar una segunda sentencia de signo inculpatorio, al venir absuelto el acusado. Lo que no impide que, si se aprecia apartamiento irrazonable y arbitrario en la resolución recurrida en la valoración de la prueba practicada, se pueda anular dicha resolución y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que se celebre una nueva vista, presidida por un nuevo Juez, y para que se dicte otra resolución que valore de forma racional las pruebas que se puedan llegar a practicar en el plenario y las que ya obran en las actuaciones ( SSTS 24/9/2019 y 13/11/2019 ).

TERCERO.- De un análisis de la sentencia recurrida se concluye que, la absolución del acusado, se ha basado en el aforismo jurídico in dubio pro reo, en las versiones contradictorias de las partes y en la prueba testifical practicada.

En la resolución recurrida se parte de dos hechos objetivos que no admiten duda. El primero es la sentencia dictada por el Juzgado Penal 2 de León, el día 22 de junio de 2021, por la que se impone al acusado, ahora recurrente, la prohibición de comunicación por cualquier medio con su ex pareja sentimental y madre de sus hijos menores Frida, con fecha de inicio de cumplimiento el día 27 de julio de 2022 y fecha de finalización el 25 de julio de 2024, que fue debidamente notificada al acusado. Y, el segundo, que el acusado efectuó dos llamadas desde su teléfono móvil número NUM000 al teléfono móvil número NUM001 perteneciente a su ex compañera sentimental, el día 31 de diciembre de 2022, a las 4:40 horas y a las 4:41 horas.

Se valora en la resolución recurrida la declaración del acusado donde se dice "que el día siguiente a los hechos objeto de esta causa le llamó la Policía Nacional y le dijo que había llamado a Frida por teléfono, él no entendía qué había pasado y al comprobar el listado de llamadas, vio que había dos llamadas a las 4:40 horas de la madrugada. Que no se ha comunicado nunca con la denunciante ni quiere hacerlo, sabía que tenía una prohibición de acercamiento y comunicación respecto de ella y la liquidación de condena; ha cumplido correctamente, incluso pidió el traslado a Salamanca para evitar la situación y su denuncia, que luego fue archivada. Que el día 31 de diciembre de 2022 tenía el contacto de Frida en su teléfono memorizado como contacto de emergencia por si sucedía algo con los niños, no se acordó de quitarlo, pero después de estos hechos lo eliminó. Que era cierto que tenía como contactos de emergencia a su hermana, a su mejor amiga y a la denunciante. Que su teléfono móvil es un IPhone, lo tenía guardado en el bolsillo y supone que se rozó con alguna cosa y marcó el teléfono solo, había dos llamadas seguidas, a las 4:40 y a las 4:41 horas de la madrugada. Que no sabe cómo pudo llamar al segundo contacto de emergencia, pero tampoco se explica qué finalidad podría perseguir al llamarla. Que no suele ingerir alcohol, estuvo con unos amigos: Celestino, Cesareo y Constantino, quedó con ellos sobre las 23 horas y se fueron a casa sobre las 5 de la madrugada. A preguntas de su defensa manifestó que no hizo las llamadas voluntariamente y que nunca ha tenido problemas de quebrantamiento de la condena, ni antes ni después de estos hechos".

Se valora también la declaración de la denunciante Frida, al señalar que " Frida manifestó que recibió dos llamadas en su móvil personal del móvil del trabajo de Fabio, lo sabe porque le tenía memorizado en la agenda. Que cuando efectuó las llamadas ella estaba durmiendo y no atendió el teléfono, lo tenía en silencio. A las 6 de la madrugada se levantó al baño y cuando vio las dos llamadas perdidas de Fabio tuvo mucho miedo; sobre todo porque era su primer día de vacaciones y el acusado lo sabía porque al ser directora, se cogía siempre las vacaciones esa fecha, por política del banco. Que Fabio y ella tienen el mismo modelo de teléfono porque se lo facilita el banco, tiene más bloqueos de lo normal para impedir el acceso a datos de clientes o a información sensible. Para activar las llamadas de emergencia tienes que pulsar dos botones a la vez y hay que deslizar las pestañas que aparecen. Además, el SOS activa la llamada al 112, no se puede efectuar una llamada involuntaria. A preguntas de la defensa manifestó que desconocía la configuración del teléfono de Fabio. Que no hubo episodios anteriores ni posteriores de quebrantamiento. Que no era cierto que Fabio hubiera pedido el traslado, fue el banco el que le trasladó a Salamanca para evitar problemas".

En último lugar, se ha tenido asimismo en cuenta las declaraciones testificales de dos amigos del acusado, Celestino y Cesareo, quienes manifestaron que, en la fecha y hora en que se produjeron los hechos, se encontraban con el acusado en una discoteca y que no le habían visto realizar ninguna llamada con teléfono móvil.

La sentencia de instancia que absuelve al acusado está basada en la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo delictivo acusado, precisamente por las versiones contradictorias de las partes y por el relato de los referidos testigos.

Nada se analiza por la Jueza de enjuiciamiento sobre hechos tan relevantes como por qué el acusado llevaba en su poder el teléfono móvil de la entidad bancaria para la que prestaba servicios cuando, según su versión, se encontraba de fiesta con unos amigos y a altas horas de la madrugada. Ni porqué se produjeron, no una, sino dos llamadas telefónicas al teléfono móvil de la denunciante, a pesar de que no era ella el primer contacto grabado. Ni consta porqué el acusado seguía teniendo en la agenda de contactos a su ex pareja sentimental a pesar de la orden de prohibición de comunicación. Ni tampoco se realiza análisis alguno sobre si por el propio funcionamiento del teléfono móvil que portaba el acusado, es posible o no que las llamadas a la madre de sus hijos menores se pudieran realizar sin intervención voluntaria del acusado. En último lugar, nada se dice en la sentencia de instancia sobre la influencia que en tales declaraciones testificales pudiera haber tenido la relación amistad existente entre los testigos y el acusado, ni sobre las supuestas contradicciones entre ellos respecto a si fueron a casa en coche o andando, ni sobre si el acusado había bebido alcohol, ni sobre la posibilidad de que, las llamadas al teléfono móvil de la denunciante, se hubieran producido aunque los testigos no lo hubieran visto pues, recordemos, que se encontraban de fiesta y tomando unas copas, por lo que su relato podría no tener la relevancia que se le atribuye.

Nosotros consideramos, visto el resultado fáctico de los hechos, que media inferencia que no se sustenta en criterios lógicos, al inferir la resolución recurrida que no existen pruebas periféricas que sustenten la versión acusatoria. Es cierto que hay que amparar los derechos del acusado que, habiendo sido absuelto en primera instancia, su condena en esta alzada podría vulnerar su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, pero no lo es menos recordar el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene la acusación y que exige un pronunciamiento racional y congruente en todos sus extremos ( SSTS 24/ 9/2018).

Por todo ello, la Sala considera que los argumentos contenidos en la resolución recurrida no permiten identificar ni las razones absolutorias ni la consistencia sustancial de las mismas, quedando pues debilitada la racionalidad de la decisión absolutoria hasta límites incompatibles con el derecho a la tutela judicial de la parte recurrente ( SSTS 24/2/2021).

En conclusión, procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida y del acto del juicio oral celebrado, con devolución de las actuaciones al Juzgado que la dictó para que, con se celebre otro juicio oral presidido por un nuevo Juez que, no estando contaminado, enjuicie la causa de nuevo, de acuerdo con el art. 790.2 de la LECriminal.

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal en los términos indicados, con imposición de oficio de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación