Sentencia Penal 583/2022 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 509/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 31 de Enero del 2022 recaída en su Procedimiento Abreviado 261/2022, por la que se condena a D. Iván como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227 CP a la pena y responsabilidad civil que se han dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

Subsidiariamente, interesa, se establezca una pena de multa en grado mínimo ajustada a Derecho, minorándose en todo caso la responsabilidad civil objeto de condena.

SEGUNDO. El recurrente alega que se ha producido por la Sentencia dictada, una errónea, parcial e ilógica valoración de la prueba practicada, a tenor de lo que a continuación se expone:

A): En la declaración de Hechos Probados (Apartado Primero ), y en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, se recoge indebidamente que la Sentencia en autos de Divorcio 612/2016, dictada el día 15 de Marzo de 2017, se fijó una pensión alimenticia de 250,00 € mensuales a cargo del acusado, lo cual no se corresponde con el contenido de dicha Sentencia, dado que en el Fallo de la misma, no se fijó pensión alimenticia alguna, y no fue hasta el Auto de Aclaración dictado el día 22 de Septiembre de 2017, ( acontecimiento 19 de las actuaciones), cuando se fijó dispositivamente la pensión alimenticia por importe de 250,00 € mensuales. Es desde entonces, 22 de Septiembre de 2017, cuando fue determinada y objeto de cumplimiento la pensión alimenticia a cargo de mi mandante. A pesar de que el Juzgador de Instancia, contempla dicho hecho probado en su Fundamento de Derecho Tercero, no lo recoge como Hecho probado, limitándose a indicar que no influye dicho Auto de Aclaración en el devengo de la pensión alimenticia, lo cual es absolutamente contrario al principio de seguridad jurídica, y al nacimiento de la obligación alimenticia, que sólo nace desde el momento en que es fijada como parte del contenido dispositivo o Fallo. Por lo que las cantidades que el Juzgador de Instancia considera devengadas son incorrectas, siendo que desde Octubre de 2017 hasta Marzo de 2020, se devengaron 30 mensualidades, que a razón de 250,00 € supusieron la cantidad de 7.500,00 €.

Y continúa diciendo que debe revocarse la sentencia por lo siguiente: - Durante dicho periodo, consta probado que abono 1.000,00 € a razón de 4 transferencias bancarias por importe de 250,00 € cada una, y 1.200,68 € mediante Ejecución de Titulo Judicial (autos 101/2017), según se ha acreditado en acontecimiento nº 1 de las actuaciones y acontecimiento nº 81). - No es correcto en consecuencia, que durante dicho periodo se generara una deuda de 7.549,32 €, como establece la Sentencia recurrida, que en este punto sí toma en consideración el Auto por el que se resolvió la ejecución despachada, estimando parcialmente la oposición formulada por esta parte. En dicho procedimiento no pudo probar el pago de 1.000,00 € ingresados en la cuenta de la denunciante, mediante transferencias bancarias, que sí ha conseguido acreditar en el presente procedimiento. Y es a lo probado en esta causa, a lo que debe ceñirse el Juzgador, en correcta aplicación del principio " in dubio pro reo", y no a lo que se pudo probar en el procedimiento de ejecución civil.- Por tanto, consta probado documentalmente, mediante transferencias y abonos judiciales efectuadas a favor de la denunciante, que se le abonó la suma de 2.200,68 €,siendo que desde Octubre de 2017 hasta Marzo de 2020, según considera esta parte, se devengaron 7.500,00 € y se han abonado al menos 2.200,68 €, la cantidad adeudada es de 5.348,64 € como máximo, y en ningún caso la suma indebida que establece la Sentencia de 7.549,32 €, que debe ser revocada.- Aunque se tomara en consideración, a efectos hipotéticos, y como efectúa el Juzgador a quo, la fecha de inicio de devengo de Marzo de 2017, y hasta Marzo de 2020, se habría devengado la suma de 9.000 € a razón de 36 mensualidades, a lo que debe descontarse la cantidad inequívocamente abonada y probada de 2.200,68 €, lo cual supone la suma de 6.799,32 € adeudados, y tampoco en ningún caso la de 7.549,32 € que errónea e indebidamente establece la Sentencia recurrida.

- Subsidiariamente a lo anterior, ha de considerarse probado además, a tenor de los movimientos bancarios de la cuenta designada por la denunciante, (acontecimiento nº 1 ), y la propia declaración de la misma y del acusado en el acto de la vista, que mi representado realizaba ingresos en efectivo en dicha cuenta bancaria para el abono de la pensión de su hijo, si bien no guarda los justificantes de ingreso. La denunciante manifestó sin ninguna duda, que no sabía lo que le debía, y que ni ella ni otra persona realizaba ingresos en efectivo en dicha cuenta, por lo que sin duda los efectuaba mi representado. Pues bien, constan ingresados desde Febrero de 2018 hasta Junio de 2018, la suma de 2.467,33 € mediante ingresos en efectivo realizados por su mandante. Suma que ha de descontarse de la anteriormente citada, (5.348,64 € menos 2.467,33 €), resultando un supuesto saldo deudor a cargo de mi mandante de 2.881,31 €.

- Tampoco es correcto el cálculo efectuado por la Sentencia respecto al periodo comprendido desde Abril de 2020 hasta Marzo de 2021, que se calcula en 3.000,00 €, dado que en el mes de Marzo de 2021, el importe de la pensión ya ascendía a 200 €, siendo entonces la cantidad devengada de 2.950,00 € por dicho periodo. En consecuencia, de la prueba documental practicada y de las declaraciones de la denunciante y denunciado, en absoluto puede considerarse probado que adeudara 10.549,32 €, lo cual es erróneo e ilógico, sino la suma hipotética de 5.831,31 € hasta Marzo de 2021.

Que la declaración de la denunciante no ha sido valorada correctamente.:- Ha negado taxativamente y de forma reiterada haber recibido la cantidad de 1.200,68 € que le fue entregada judicialmente en el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial 101/2017.- Su denuncia en comisaría no se ajustaba a la realidad.- No ha sabido especificar ni cantidades ni periodos adeudados.- Consta probado que en el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial, iniciado ya en el año 2017, reclamó cantidades en exceso, a sabiendas de ello.- Tampoco ha mencionado la denunciante que el día 19 de Noviembre de 2019, recibió una beca para su hijo por importe de 1.826,00 €, como consta en los movimientos bancarios de BBVA SA, lo cual siempre ha ocultado a mi representado.

Por todo lo cual no puede considerarse probado tampoco la realidad de la deuda que reclama, en ambos procedimientos, civil y penal.

Discrepa igualmente de la valoración de las circunstancias personales de su defendido, y que realiza una valoración errónea y parcial de la documental obrante en autos, sin considerar otros documentos unidos a autos. -Se menciona que el denunciado adquirió una vivienda en el año 2020 con su pareja, lo cual es absolutamente incierto. Lo que declaró mi mandante es que está abonando una hipoteca sobre la vivienda de su actual pareja, no que él la haya adquirido, lo cual no consta en absoluto en la Información Patrimonial. Su pareja y él tuvieron que solicitar un crédito hipotecario sobre la vivienda de ella en el año 2020, para poder afrontar su subsistencia.- Tampoco es cierto que mencionara ser propietario de dos vehículos, sino que manifestó expresamente que el vehículo es de su pareja, quien a su vez tiene dos hijos menores.-No se valora en absoluto que desde Junio de 2018, mi representado dejó de trabajar, como consecuencia de un accidente de trabajo, y que según consta en los Informes Médicos aportados, padece desde entonces graves dolencias que le han obligado a intervenciones quirúrgicas y desplazamientos e ingresos en Madrid, lo cual supone un evidente coste económico. - No puede concluirse, como efectúa la Sentencia recurrida, que mi mandante no haya atendido a su hijo, o se haya despreocupado del mismo, muy por el contrario, es su hijo, ya con quince años de edad, quien no ha querido saber nada de su padre, y no desea mantener visita con él. Según consta en la Sentencia de Divorcio dictada en el año 2017, las visitas fijadas a su favor eran muy escasas, y en la Sentencia de Modificación de Medidas de Divorcio, datada a Marzo de 2021, también lo son, por expreso deseo del hijo menor. - No se ha valorado tampoco, que a pesar de que los gastos auditivos del hijo común, están incluidos en la pensión alimenticia, mi representado solicitó un crédito para abonar el audífono de su hijo, y lo ha abonado.

D): Finalmente, en cuanto a que mi representado dejara de abonar las pensiones alimenticias, fue debido a su falta de medios económicos, y a la existencia de un procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales desde el año 2017, iniciado por la denunciante, solicitando cantidades indebidas y excesivas, que se le estaban ya reteniendo de su nómina y posteriormente de sus prestaciones sociales, por lo que es evidente que no iba a pagar dos veces la pensión alimenticia.

Alega igualmente, la Infracción de Preceptos legales y Jurisprudenciales por la Sentencia recurrida, y considera infringido el art. 227 del Código Penal, por su indebida aplicación, por cuanto no estando acreditada la realidad de la deuda, ni las mensualidades adeudadas no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal aplicado, debiendo haberse observado el principio " in dubio pro reo", y de intervención mínima del derecho penal, al existir un procedimiento de Ejecución Civil en el que se están embargando las pensiones alimenticias adeudadas, y reclamadas en este mismo procedimiento. Por tanto, procede la Libre Absolución de mi patrocinado, en correcta aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Se impugna también la Sentencia al imponerse, sin motivación ni justificación suficiente, una pena excesivamente elevada, de 7 meses de prisión, que supera el grado medio de la pena prevista. Considera el Juzgador que la cantidad adeudada es alta (siendo que la fijada en Sentencia es incorrecta y excesiva como hemos expuesto anteriormente), y que el tiempo de incumplimiento también lo es (40 meses, lo cual tampoco se ajusta a la realidad). Sin embargo, dicho motivo tampoco es suficiente para imponer la pena en su grado superior, por cuanto, aunque dichas circunstancias fueran ciertas, forman parte del mismo delito objeto de condena, y no deben ser consideradas, en correcta aplicación del art. 67 del Código Penal, que no ha sido observado por el Juzgador Tampoco resulta justificada la pena de prisión, lo cual resulta contradictorio con lo expuesto en la misma Sentencia, respecto a una situación de posibilidad económica de abono de la pensión alimenticia por el acusado. Procedería en su caso, una pena de multa en su grado mínimo, y a razón de 3 € diarios, dada la obligación alimenticia que pesa sobre el acusado, (que está abonando puntualmente desde Marzo de 2021), y que percibe 937 € mensuales de pensión de Incapacidad Permanente Total.

Y en base a lo anteriormente expuesto, se solicita la libre absolución y subsidiariamente la imposición de una pena de multa en su grado mínimo, a razón de 3 euros diarios, o la que ajustada a Derecho se establezca, minorándose en todo caso la responsabilidad civil excesiva e incorrecta establecida en la Sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia objeto de recurso, por considerarla ajustada a Derecho.

TERCERO. En relación a la infracción del principio de presunción de inocencia sobre la base de equivocada valoración de las pruebas que realiza el recurrente, decir que tenemos que traer a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013, que nos recuerda: " Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 ( EDJ 1999/6921) , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre ". Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.

Para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:

a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.

b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).

En la primera fase opera la presunción de inocencia y en la segunda el principio in dubio pro reo.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( LECr art.741 (EDL 1882/1)).

CUARTO.- En cuanto a la alegada infracción de Ley, debe comenzarse por recordar que el delito tipificado en el art. 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) , según dice la STS nº 576/2001 de 3 de abril de 2001 (EDJ 2001/7735) "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia , incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto".

Se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. En el presente caso, la Sentencia Firme nº 33/2017, de fecha 15 de Marzo del 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponferrada (León) en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 612/2016.

b) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos). Se trata de un delito que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. El incumplimiento del carácter alimenticio de la pensión, más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

c) El tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo, viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado. No se duda de que, en un momento determinado, la situación económica de una persona puede fluctuar en función de múltiples circunstancias como las que se relatan por la defensa, pero en tal caso tiene el deber de comunicar a la persona beneficiaria de la misma las razones concretas por las que no puede atender total o parcialmente esa obligación, justificándolo adecuadamente, sin que pueda olvidar que, dada la posición de garante que los padres ocupan respecto de sus hijos, se encuentra obligados a proveer los medios económicos precisos para procurar su sustento, educación, vestido y alimentos.

QUINTO.- Con el análisis de la actividad probatoria del plenario que el apelante realiza en su recurso, lo que pretende dicha parte, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Item más, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1).

Por último, en cuanto a la invocación del principio de intervención, hay que tener en cuenta que reducir la intervención penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal, por lo que el principio de "intervención mínima" debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, que es realmente a quien se dirige; pero en la praxis judicial, no puede ser aplicado como fundamento único o "ratio deccidendi" pues, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad ya que no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.

SEXTO. - En el caso concreto, no se discute por el condenado ni la existencia de las resoluciones judiciales (Auto de aclaración de 22 de septiembre del 2017 - y Sentencia de 15 de Marzo del 2017 -dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 612/2016, y la sentencia recaída en el procedimiento de MMC 3 de Marzo del 2021.

Para una correcta explicación y valoración de los motivos esgrimidos, debe señalarse que la sentencia distingue dos periodos. un primer periodo, que abarca desde el mes de abril del 2017 hasta marzo del 2020, ambos meses incluidos, y un segundo periodo, desde Abril del 2020 hasta Marzo del 2021, ambos meses incluidos.

El recurso se centra en primer lugar, en la fecha de nacimiento de la obligación alimenticia, considerando el recurrente- en aras al principio de seguridad jurídica-que sería desde octubre del 2017 ( y no desde abril del 2017) al haberse efectuado la aclaración de la sentencia en fecha 22 de septiembre del 2017, aclaración que vino motivada ya que no se recogió el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos en la parte dispositiva o Fallo de la citada sentencia, mostrando igualmente su disconformidad con la cantidad que la sentencia considera debida.

Dando respuesta a la oposición formulada y examinadas las actuaciones, es cierto que la parte Dispositiva o Fallo de la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso de fecha 15 de Marzo del 2017, no contempla la pensión de alimentos; pronunciamiento que si se recoge en el Antecedente de Hecho IV en el punto V de la Sentencia, al transcribir el acuerdo de las partes (acontecimiento 19 de la DPA 355/2019). Y así dispone "Se fija la cantidad de DOSCÍENTOS CÍNCUENTA EUROS (250euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos del padre a favor de .su hijo; Dicha cantidad serán ingresadas mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la siguiente cuenta corriente, Banco BBVA; N° Cta; NUM000", se comparten los argumentos esgrimidos por el Magistrado al referir que es irrelevante, dado que por un lado fue una sentencia que recogió el acuerdo entre las partes, y en segundo lugar, porque es parecer mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154.1.º CC) así como el carácter obligatorio de tal pronunciamiento en la sentencia. Y así, el artículo 93.1 del Código Civil dispone que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Sentado lo anterior, continua la recurrente, discrepando en cuanto se refiere al importe adeudado ya que-según dice- partiendo, subsidiariamente, como fecha de inicio de devengo abril de 2017, y hasta Marzo de 2020, se habría devengado la suma de 9.000 € a razón de 36 mensualidades, a lo que debe descontarse la cantidad inequívocamente abonada y probada de 2.200,68 € ( 1.000 € + 1200,68 €), lo cual supone la suma de 6.799,32 € adeudados, y en ningún caso la de 7.549,32 € que erróneamente establece la Sentencia. Y al respecto, hay que estar, como lo hace la sentencia recurrida, a lo resuelto en el proceso de ejecución de título judicial -acontecimiento 81 de las DPA) y en concreto al Auto de fecha 4 de Enero del 2021 en el que estimando parcialmente la oposición formulada frente a la ampliación de la ejecución la fija en los 7.549,32 € de principal, sin que se pueda modificar dicho importe al impedirlo el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes. Alega que habría que deducir a este importe los 1.000 €, asi como 1.200,68 € así como otros pagos por importe de 2.467,33 €. En relacion al importe de 1.000 €, obviamente, al ser pagos acreditados junto a la denuncia inicial, no pueden tenerse en cuenta. En relación a los 1.200,68 € fueron descontados del proceso de ejecución ( auto de fecha 4 de Enero del 2021) y En relación al último importe de 2.467,33 €, por otros ingresos que el condenado dijo haber efectuado, de la valoración de la testifical de la denunciante, refirió que los únicos pagos efectuados por Iván son los consignados en el extracto bancario que adjunta a la demanda y que suman 1.000 €.

En relación con el segundo periodo, las mensualidades de abril del 2020 hasta marzo del 2021, ambos meses incluidos, que la sentencia fija en 3.000 €, también discrepa el recurrente, considerando que serían 2.950 € dado que en el mes de Marzo de 2021, el importe de la pensión ya ascendía a 200 € tras la modificación de medidas. Teniendo en consideración que modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas, siendo la mensualidad abril del 2021 en la que empiece a regir el importe modificado.

Por lo demás, los signos externos que se reseñan en la Sentencia- Fundamento de Derecho Cuarto- y que se han evidenciado también en la fase instructora, justifican la suficiente capacidad económica, por lo que se cumple la exigencia del tipo penal en cuanto a que el obligado, pudiendo pagar la prestación alimenticia, no lo hizo de forma voluntaria, ascendiendo el número de mensualidades impagadas de los dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, y ello, justifica el reproche penal.

SEPTIMO. Queda por analizar la petición subsidiaria de que la pena a imponer sea la de multa en su grado mínimo y a razón de una cuota diaria de 3 €, y no la de prisión. Tal petición no se justifica ya que el Juzgador de la instancia puede optar por una o por otra, y en este caso, como se deduce del Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia, se decide por la pena privativa de libertad por cuanto atendida la gravedad y entidad de los hechos y que el impago de la pensión de alimentos se ha mantenido a lo largo del tiempo durante varios años, existiendo una voluntad claramente contraria del acusado a su cumplimiento por cuanto no ha mostrado preocupación alguna por pagar al menos una parte del importe debido, reiterando los impagos de forma injustificada y pertinaz" y que la pena de multa, agravaría sin duda la obligación del penado que no sólo debería de pagar la responsabilidad civil sino también la multa.

En suma y por lo dicho, el recurso no puede ser acogido.

OCTAVO. No apreciándose temeridad en las cuestiones planteadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los , 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes ydemás de general aplicación