Sentencia Penal 110/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 119/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO. - VALORACION DE LA PRUEBA

En el caso que nos ocupa, se dirige la acción penal contra el acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por la comisión de un delito de agresión sexual (violación) de los art 178.2 179 del C.P. y delito leve de lesiones del art 147.2 del C.P. en la redacción dada por la LO 10/22 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Tras la práctica de la prueba declarada pertinente, valorada conforme las reglas de la sana critica, los magistrados que integraban el Tribunal han llegado al convencimiento de que los hechos denunciados han sido acreditados en el acto del juicio y se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en relación con el delito de agresión sexual, considerando que las lesiones que presentaba la víctima eran propias de la violencia ejercida para cometer la agresión sexual, pero sin intencionalidad de causarla daño, por lo que se anuncia se va absolver del delito leve de lesiones.

A tal convencimiento, ha llegado el Tribunal fundamentalmente por la declaración de la propia víctima en el acto de la vista oral en la que ha declarado de forma clara y contundente en relación con los hechos que se han declarado probados.

A propósito de valorar el testimonio de la víctima, es doctrina jurisprudencial constante y reiterada tanto del TC como del TS, la que estima que el Testimonio de la Victima, aun cuando constituya la única prueba de cargo, es apto, valido y suficiente por sí mismo para enervar o destruir la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. Para ello, la jurisprudencia exige comprobar como cautelas garantizadoras de su veracidad, o parámetros mínimos de contraste, la concurrencia de los siguientes elementos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la misma.

A) Ausencia de Incredibilidad subjetiva. Exige descartar que existan en la victima factores de incredibilidad que pudieran resultar de sus características o de sus circunstancias personales, o de sus relaciones con el acusado. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes a valorar:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar: bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, (como un posible motivo impulsor de sus declaraciones,) bien de las previas relaciones anteriores acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, o bien de cualquier otra intención espuria, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. En nuestro caso, no se aprecia del testimonio de la víctima un ánimo de resentimiento o intereses particulares que hagan dudar de su veracidad, es más, la existencia de dudas de si denunciar o no, así como la existencia de culpa por los hechos ocurridos y por lo que le pudiera pasar al procesado, hacen que su relato sea considerado verosímil, sin que el hecho de que Rosario desde su infancia estuviera tratada médicamente por baja autoestima y ansiedad resten veracidad a su relato.

b) El segundo de los requisitos para la valoración del testimonio de la víctima es la verosimilitud del testimonio, ello exige comprobar que la declaración es en principio verosímil, atendiendo a la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil en si misma por su propio contenido. Lógicamente, en el ámbito penal rige el principio de libre valoración de la prueba que ha de conjugarse con el principio de inmediación.

Pues bien, la Sala ha presenciado la declaración de la denunciante, la cual ha sido, no solo uniforme con sus declaraciones en fase policial y en la fase de instrucción sino que, por la propia forma de manifestar lo ocurridos, los silencios, la angustia al relatar el suceso vivido, el número de detalles dados y el reconocimiento de que no recordaba alguna cuestiones puntuales han conducido a estimar como verosímil y creíble su declaración, siendo consciente de la gran trascendencia penológica que supone para el procesado el hecho de considerar acreditado que, en un momento determinado, y pese a que ella de manera insistente manifestaba que no quería tener ninguna relación sexual con el procesado, este, pese a su oposición, consiguió quitarla el pantalón y apartado la braga hacia un lado, la llegó a penetrar vaginalmente, pese a que ella trataba de impedirlo a cerrando las piernas, debiendo el procesado usar de la fuerza necesaria para, vencer la resistencia que la víctima ofrecía y abrírselas lo suficiente para penetrarla, llegando a causar hematomas en las caras internas de sus muslos, debido a la fuerza empleada para vencer su resistencia.

Que se había producido una relación sexual no consentida fue desde el primer momento comunicada por Rosario a su exnovio Pablo Jesús y a la madre de este, al poco de suceder los hechos, y su comportamiento, muy nerviosa y llorosa, era compatible con el hecho de haber sufrido una agresión sexual.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

En nuestro caso, si bien ciertamente no hay en rigor una prueba directa de que la relación no fue consentida, más allá de la declaración de la víctima, lo cual es normal en este tipo de delitos, cuando existen versiones contradictorias y el procesado no niega la relación sexual, sino que la misma fue consentida por la denunciante, ha de acudirse a la prueba por indicios, que precisa, como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que los mismos sean múltiples, uniformes y permitan una deducción lógica de la comisión del delito. A ellos nos referiremos posteriormente.

C) y como último de los requisitos de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo nos encontramos con la Persistencia en la incriminación. Es decir que la versión declarada por la victima sea reiterada, persistente o mantenida a lo largo de todas las actuaciones y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable " no en un aspecto meramente formal de repetición de un discurso o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones"

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, conviene matizar que la continuidad, coherencia y persistencia de la declaración no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo declarado, es decir testimonios absolutamente coincidentes, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, siguiendo lo declarado una línea uniforme en lo esencial.

No son por tanto faltas de persistencia: el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos en lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

En nuestro caso, ya hemos anticipado la coherencia, uniformidad y verosimilitud del testimonio de la víctima a lo largo del procedimiento que contrasta con la declaración del procesado que no resultó creíble al Tribunal y que ha ido variando a lo largo del procedimiento. Sobre estas contradicciones, nos referiremos más adelante.

En todo caso, conviene recordar respecto de los tres elementos anteriormente expuestos, que en contra de una creencia general y erróneamente extendida, ni se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, ni de requisitos de validez de la misma (de modo que tengan que concurrir todos unidos para que el juez o tribunal pueda entrar a valorar la testifical de la víctima); sino que se trata de criterios o parámetros de valoración, cautelas garantizadoras, filtros o parámetros de contraste a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. En suma, como indica gráficamente la STS 39/2009 de 19-1-2009- Rec. nº 1592/2007: "Tales elementos no son requisitos necesarios para que pueda considerarse la declaración de la víctima como prueba de cargo. Son, repetimos, un camino para mostrar la razonabilidad de la argumentación en pro de la aptitud de esas manifestaciones del ofendido para condenar al procesado. Cualquier método es válido al respecto, siempre que sea lo suficientemente razonable; no solo el examen de tales tres elementos."

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos el Tribunal no ha apreciado en la denunciante móvil espurio alguno, de resentimiento, venganza o enemistad, más allá de sentir que Gerardo ha traicionado su amistad y se ha aprovechado de su confianza. La versión de la denunciante, resultó clara y coherente al explicar cómo, el procesado la invitó a su habitación a ver una película, habiendo estado Rosario en dicha habitación en otras ocasiones sin que Gerardo se hubiera propasado con ella, por lo que no sospechó de sus intenciones y, una vez llegaron a la habitación, pese a insistir en no querer mantener relaciones sexuales con el procesado, este logró vencer la resistencia de la denunciante que cerraba sus piernas para finalmente penetrarla al tiempo que la decía que no se pusiera tonta, que se quitaba el condón, a fin de que ella accediese y le permitiese mantener con ella relaciones sexuales completas (penetración vaginal).

Así, ante versiones contradictorias entre el procesado Gerardo y la denunciante Rosario en relación con la existencia o no del consentimiento en las relaciones sexuales que tuvieron en su habitación, hemos de partir, como indica la reciente sentencia del T.S.J. de Castilla y León de fecha 11 de diciembre de 2023 (nº 104/23) que nos encontramos ante un proceso penal que debe ser garantista, y que solo puede permitir una condena cuando se tenga la constancia clara y firme de que los hechos sucedieron de una determinada manera, por las consecuencias que de ello se derivan para el acusado (pena de prisión de larga duración) lo que traducido al caso de autos significa que se debe concluir más allá de toda duda razonable que hubo falta de consentimiento de Rosario en la relación sexual con penetración que se produjo en la habitación de Gerardo.

En dicha sentencia, al igual que en este procedimiento, no se niega la existencia de relación sexual entre denunciante y acusado, sino lo que se niega es que haya existido consentimiento para la realización de determinados actos de contenido sexual, en nuestro caso, una penetración vaginal durante varios minutos y lo que tenemos que determinar es si la Rosario consintió o no y, sino consintió, si fue capaz de hacer llegar dicha falta de consentimiento de forma suficiente a Gerardo, quien pese conocer dicha oposición, realizó dicho acto sexual.

Y también hemos de tener en cuenta a la hora de enjuiciar este tipo conductas el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011 que señala que , "El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho". Por ello, en conexión con ello, el actual art 178 del C.P. señala, a estos efectos que " sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Y es que, en nuestro caso, la propia denunciante, Rosario, ha referido que, una vez llegaron a la habitación y Gerardo, pese a su oposición se abalanzó sobre ella para mantener relaciones sexuales entró en shock emocional, al considerarle un amigo y que se encontraba en un entorno que creía seguro por el grado de confianza que tenía con Gerardo, quien conocía de su situación personal al haber roto el día anterior su relación de noviazgo con Pablo Jesús.

Es decir, Rosario en su declaración manifestó que la conducta de Gerardo, por inesperada, le produjo una paralización, que era incapaz de pedir auxilio y sintió miedo dada la corpulencia de Gerardo, mucho mayor que ella ( 32 años frente a sus 18), a que le pudiera hacer algo, dado su repentino cambio de actitud, llegando a decirla que "era su sumisa" y que "no se pusiera tonta que se quitaba el condón y a ver qué pasaba", cuando además Gerardo conocía, por habérselo contado Rosario en la intimidad que tenían como confidentes que ya había abortado en una ocasión por una relación sexual sin protección y que también ha habría sufrido una violación que no llegó a denunciar, y un abuso en el entorno familiar.

Por ello, el hecho de que no gritara o no pretendiera escapar no impide al Tribunal concluir, sin género de dudas, de que Gerardo sabía, porque así se lo había manifestado Rosario que, con independencia de que tiempo atrás ella había le manifestado su voluntad de mantener con él relaciones sexuales, que en ese momento no quería mantener con él relaciones sexuales, y que se resistió como pudo, se acredita con las lesiones que tenía en la parte interior de sus muslos, al mantener las piernas cerradas para evitar la penetración y haber ejercicio fuerza Gerardo para abrírselas y llegar a penetrarla.

En este sentido, la primera de las Médico Forenses que depuso en el acto de la vista, en su declaración manifestó que las lesiones en la cara interna de ambos muslos (que no era mordiscos como dijo Gerardo, sino hematomas por presión) son lesiones típicas de una agresión sexual, cuando la mujer cierra las piernas y el agresor hace fuerza para abrirlas. Además, por si el lenguaje postural no se considerase suficiente, Rosario le decía que parara y "se le caían las lágrimas" cuando Gerardo la estaba forzando, a lo que se suma por tanto un lenguaje verbal claro, directo y preciso.

Por lo tanto, no cabe resquicio de duda de que Gerardo sabía, pese a propuestas sexuales anteriores de Rosario que, en ese momento estaba violando a su amiga y el hecho de que en el piso también estuviera una compañera de piso ( Verónica) y no oyera gritos o pedir auxilio, en nada resta credibilidad a la declaración de la denunciante, quien reconoce que no gritó ni pidió auxilio y que se quedó bloqueada por lo inesperado del comportamiento de Gerardo, actuando como pudo en esas circunstancias, al no querer mantener relaciones sexuales con este.

En este punto, como en otros a los que nos referiremos a continuación, el relato de Gerardo en el acto de la vista no se corresponde con lo que manifestó en fase de instrucción, lo que resta credibilidad a su testimonio frente al de la denunciante, que ha sido uniforme y coherente en sus declaraciones policiales, en instrucción y en el acto de la vista.

Así, si bien Gerardo cuando depuso en el acto de la vista manifestó que no había existido masturbaciones previas el día de los hechos, sino que directamente tras besarse y tocarse se había puesto un condón y la había penetrado vaginalmente, habiéndose ella puesto encima de él, y que las masturbaciones mutuas (a preguntas de su letrado) no se produjeron ese día, sino el día anterior que Rosario se quedó a dormir. En cambio, en fase de instrucción, manifestó Gerardo que el día de los hechos antes de la penetración habían existido masturbaciones mutuas o reciprocas. Tampoco parece corresponderse con la realidad su testimonio en cuanto a que Rosario ese día no llevaba bragas sino un body negro, ya que dichas bragas fueron aportadas y se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología para su examen y en el que encontraron restos cuyo perfil genético coincide con el del procesado, una vez analizada la ropa interior por el Instituto Nacional de Toxicología.

También, a preguntas de su letrado, si antes de la penetración le había chupado las mamas o los pezones, manifestó Gerardo "que no", cuando hay un informe pericial de Instituto Nacional de Toxicología que señala justamente lo contrario, ya que pudo extraerse saliva de los pezones de la agredida y, analizada, resultó también que el perfil genético de varón obtenido coincidía con el del procesado.

Igualmente, Gerardo, en su declaración en fase de instrucción dijo que, al llegar al piso, fue a saludar personalmente a su compañera, llamada Verónica, la cual lo único que ha manifestado en el juicio es que los oyó llegar, pero no que hablara personalmente con Gerardo.

Tampoco se ha acreditado la versión de Gerardo de que tras un supuesto "el gatillazo", -entendido como pérdida de erección en el pene que impedía seguir manteniendo la relación sexual- se quedaron un rato besándose y abrazados y que posteriormente, acompañó "amigablemente" a la denunciante al ascensor y que en ese momento se encontraron con otra compañera de piso, Elena, ya esta no fue llamada como testigo y no ha podido corroborar dicho testimonio. Por el contrario, Rosario lo que manifestó es que, tras la agresión se marchó inmediatamente del domicilio y se fue llorando y nerviosa a buscar apoyo a su exnovio, Pablo Jesús, sin intención de denunciar los hechos y con una gran sensación de culpa por lo sucedido.

Sensación de culpa que, por otro lado, la trabajadora social y la Forense del Instituto Médico Legal de Salamanca manifestaron en el acto de la vista, al ratificarse en el informe de valoración integral que obra en las actuaciones, que dicho sentimiento puede ser considerado como un indicio de veracidad de su testimonio puesto que en los supuestos de denuncia de falta de consentimiento en relaciones sexuales quien denuncia no se suele verbalizar el sentimiento de culpa. Es decir, que cuando se pretende denunciar falsamente, nunca se hace referencia al sentimiento de culpa o dudas sobre si denuncia o no denuncia, como era el caso de Rosario. También dichas profesionales señalaron que puesto que la agredida era mayor de edad y ya había mantenido alguna relación sexual no era posible informar sobre la veracidad de su testimonio, si bien a preguntas del letrado de la defensa descartaron a priori que la informada pudiera haber percibido una relación sexual como inconsentida cuando realmente fue consentida.

Y esa veracidad y credibilidad en el testimonio de Rosario se manifestó no solo en la forma de narrar nuevamente los hechos denunciados, como reviviéndolos en ese momento (tal y como se señala en el informe pericial aportado por la acusación, como un "flash back") sino porque la defensa, en aras de pretender generar dudas sobre la veracidad de su declaración aportó una serie de conversaciones por Instagram y otras redes sociales sin acreditar la identidad de dicho comunicante y Rosario, que pudo haberlas negado en su declaración, de manera directa expresa y clara reconoció dichas conversaciones, incluso aquellas en las que la propia denunciante le manifestaba a Gerardo directamente y de forma muy explícita que quería mantener relaciones sexuales con este, si bien matizó que dichas conversaciones lo fueron "durante la pandemia" y en ningún caso en meses o días anteriores a cuando ocurrieron los hechos denunciados. Este hecho, que tales conversaciones no se produjeron en fecha próximas a los hechos fue reconocido por el propio Gerardo, ya que, sin precisar cuándo se produjeron, refirió que no eran conversaciones recientes.

Indudablemente, hubiera dado igual que dichas manifestaciones "quiero que me lo hagas muy fuerte" o expresiones semejantes se hubieran producido incluso el mismo día de los hechos, o cuando se dirigían a su habitación si, como consideramos acreditado, Rosario, ante la propuesta de Gerardo de penetrarla vaginalmente cuando llegaron a su habitación, le manifestara que parara y que no quería mantenerlas, hasta el punto de producirla moratones en las caras internas de ambos muslos ante su resistencia a abrir las piernas para facilitar la penetración. Por ello, las lesiones que presentaba Rosario y que han sido anteriormente señaladas se corresponden con el relato por ella narrada, chupones el cuello, marcas en el costado de la fricción de su cuerpo contra el colchón y hematomas en los muslos al cerrar las piernas para impedir que Gerardo la penetrara vaginalmente.

También, hemos de referir que, en la narración de los hechos el procesado dice que la denunciante, que llevaba un body negro, se quitó toda la ropa y se quedó desnuda cuando la penetró, lo que no se corresponde con el hecho de que la denunciante cuando fue reconocida tuviera bragas y que en las mismas se hayan encontrado restos biológicos del acusado (Acontecimiento 445), lo que se corresponde con lo que depuso Rosario al señalar que cuando fue forzada, el acusado no le quitó la braga, sino que las apartó hacia uno de los lados, lo que pudiera justificar la existencia de dichos vestigios en su ropa interior.

Y también merece un comentario los mensajes de WhatsApp que el acusado le remitió a la denunciante, pasado un tiempo desde que se marchara de su habitación que dice referirse al "gatillazo" y que también pudiera ser compatible con el reconocimiento de la agresión y ser una disculpa a fin de aminorar la gravedad de lo ocurrido, una vez consciente de entidad y consecuencias penales que pudieran derivarse de lo sucedido.

Además, respecto a si pudo evadirse Rosario de la habitación cuando Gerardo se levantó a ponerse el preservativo, como medio para evitar la agresión, visto el tamaño de la habitación, a la luz de la fotografías aportadas por la defensa, el hecho de que el acusado se levantara de la cama para ponerse el condón, y que esta estuviera pegada a la pared, hacia dificultoso la escapatoria de la denunciante, quien al sopesar el intentar salir corriendo, finalmente atemorizada por la conducta de Gerardo, se mantuvo en la habitación a fin de evitar males mayores, como por ejemplo ser agredida por este.

Y de la prueba practicada, de no haber sido por el apoyo de su exnovio Pablo Jesús y de la madre de este, Lucía, dicho mensaje quizá hubiera tenido el efecto deseado pues la denunciante manifestó que, cuando fue violada cuando era pequeña no lo refirió a sus padres y no lo denunció y, en relación con estos hechos inicialmente no tenía intención de denunciarle, porque se sentía culpable de lo que le pudiera suceder al acusado y que, finalmente, denunció a Gerardo por el apoyo de la madre de su exnovio, Lucía, a la vista de las lesiones y el estado de nervios y ansiedad que presentaba.

Por todo ello, se considera que los hechos denunciados integran un delito del art 178 y 179 del C.P. y ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado.

Por el contrario, vistas las lesiones que presentaba la denunciante, se considera que no se ha acreditado suficientemente la intención de lesionar que exige el delito leve de lesiones, puesto que, las lesiones del cuello que presentaba Rosario, los Forenses manifestaron que se trataba de chupetones, las lesiones que presentaba en el costado, posiblemente por la fricción de su cuerpo con el colchón durante la penetración, ya que Rosario decía que cuando le decía que parase, Gerardo la penetraba con más fuerza y, respecto de las lesiones en ambos muslos, que los hematomas que presentaban fueron producido por la presión ejercida por el agresor para conseguir abrir la piernas de Rosario que se resistía a facilitar la penetración. Por tanto, respecto de dicho delito leve, procede su absolución, pues dichas conductas resultan absorbidas por del delito de agresión sexual, sin que se hubiera acreditado que además de satisfacer sus deseos sexuales el procesado hubiera querido causar un daño adicional a la agredida.

SEGUNDO. - CALIFICACION

Por ello, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal en la redacción dada por la LO 10/22 cual suprime la figura del abuso sexual y, en consecuencia, las conductas anteriormente consideradas «abuso sexual» pasan ahora a integrarse dentro de la categoría «agresión sexual» que aglutina las distintas modalidades de ejecución no consentida de actos de carácter sexual sobre una persona, con independencia del método empleado por el autor para doblegar su voluntad, es decir, concurra o no violencia o intimidación o abuso de superioridad.

La nueva regulación del delito de agresión sexual, como señala la doctrina de la Fiscalía General del Estado, lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema. La existencia o no de consentimiento para la realización de actos con significación sexual constituye el elemento nuclear al objeto de valorar la posible subsunción de la conducta en el artículo 178 CP.

Así el Artículo 178 del C.P. castiga como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona, y el artículo 179 castiga como reo de violación cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

El concepto de «consentimiento sexual» ha experimentado una importantísima evolución en la doctrina y la jurisprudencia española. La necesidad de oponer resistencia activa por parte de la víctima como factor determinante de la ausencia de consentimiento, exigida por el tipo de agresión sexual, fue afortunadamente preterida en favor de nuevos criterios que pasaron a admitir que el carácter inconsentido del acto puede ser revelado de cualquier otra forma (vid. SSTS 457/2022, de 11 de mayo; 828/2021, de 29 de octubre; 422/2021, de 19 de mayo; 664/2019, de 14 de enero).

En nuestro caso, reiteramos lo señado anteriormente en relación a cómo se produjeron los hechos, procurándose el procesado una soledad buscada de propósito en su habitación, actuando en contra de la voluntad de Rosario que expresa y reiteradamente le dijo que no quería mantener relaciones sexuales y, pese a ello, para satisfacer sus deseos sexuales, Gerardo consiguió llegar a penetrarla conociendo que carecía de su consentimiento, por el lenguaje verbal y postural de Rosario. Por todo ello se considera que los hechos integran un delito de violación del art. 178 y 179 del C.P.

TERCERO. - AUTORIA

Del delito de agresión sexual con penetración del art 178 y 179 del C.P. aparece como responsable, en concepto de autor el acusado Gerardo por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas, la defensa estimó, para el caso de que no se acordara la absolución de su cliente la atenuante de dilaciones indebida del art 21.6 del C.P.

Respecto a esta atenuante alegada por la defensa. hemos de recordar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE, y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 21. 6ª señala expresamente como atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas: Que la dilación sea Indebida, que sea Extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que ocasione perjuicio efectivo

En el supuesto de autos, en que la defensa se limitado a alegar esta atenuante sin señalar periodos de paralización concretos, se estima que desde la interposición de la denuncia (mayo 2021) hasta la celebración del juicio en la Audiencia Provincial (febrero de 2024) han transcurridos menos de 3 años, por lo que no se va estimar la apreciación de dicha atenuante ya que no se ha acreditado que hubiera habido períodos de inactividad procesal que pudieran haber producido un retraso injustificado de las actuaciones, sin que la suspensión del procedimiento por la baja de Letrado sea de una relevancia temporal que justifique la apreciación de dicha atenuante, máxime cuando nos encontramos ante procedimiento que ha exigido la remisión de muestras al Instituto nacional de Toxicología y han sido varios los informe que se ha tenido que emitir por sus facultativos.

Por otro lado, recordemos que la suspensión acordada por Providencia lo fue exclusivamente para el plazo de presentación del escrito de defensa y acordada dicha Providencia en fecha 1 de junio de 2023, el escrito de defensa se presentó en septiembre de 2023, es decir, la suspensión por la enfermedad del letrado de la defensa lo fue tan solo por plazo de 3 meses.

Por otra parte, al haberse impuesto la pena dentro de la mitad inferior a la que cupiera imponer ( de 4 a 12 años), la apreciación de la atenuante interesada como simple carece de consecuencia penológica alguna ya que, de haberse apreciarse en el sentido instado por la defensa, la pena a imponer seria, por aplicación del art. 66 la pena en la mitad inferior y, como decimos, la pena impuesta está en dicho arco penológico, que sería de 4 a 8 años de prisión, habiéndose impuesto la de 5 años de prisión muy próxima a la pena mínima.

CUARTO. - PENA

En cuanto a la individualización de la sanción a imponer por la pena de agresión sexual del art 178 y 179 del C.P, hay que partir de la penalidad legalmente prevista al tiempo de su comisión, que se castigaba con pena de prisión de 6 a 12 años, si bien, como señalan las acusaciones, sin que la defensa haya alegado otra cosa, por ser más beneficiosa para el procesado, ha de aplicarse la actual redacción de dicho artículo que impone una pena de 4 a 12 años tras la conocida ley del " sí solo es sí", la Ley Orgánica 10/22 de Garantía Integral de la Libertad sexual, por la aplicación retroactiva de la ley penal al ser más favorable por el reo al fijarse como arco punitivo una extensión de 4 a 12 años de prisión, frente a la que estaba vigente al tiempo de los hechos que cuya pena era de 6 a 12 años de prisión.

Dado que el Tribunal estima que no concurren ninguna circunstancia que agrave o atenúe la responsabilidad, el art 66. 6º señala que, en ese caso, es posible imponer la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menos gravedad del hecho. Por su parte las acusaciones han solicitado la imposición de la pena de 7 años de prisión (Ministerio Fiscal) y de 8 años de prisión (acusación particular).

Ante esta tesitura, la Sala considera que procede la imposición de la pena de prisión de 5 años de prisión, que, sin ser pena mínima, que sería pena de 4 años de prisión, se encuentra en la mitad inferior de la pena que pudiera imponerse puesto que no concurren circunstancias que agravan la responsabilidad del condenado.

El agravamiento respecto de la pena mínima obedece a la mayor antijuricidad apreciada en la conducta de Gerardo que contaba con 32 años de edad frente a Rosario de tan solo 18 años de edad, puesto que, para conseguir su propósito además de ejercer fuerza para que Rosario abriera la piernas, la advirtió cuando la estaba penetrando que si se oponía "se iba a quitar el condón", y se aprovechó de la confianza y amistad que tenía con la agredida para procurarse un lugar solitario en el que satisfacer sus deseos sexuales y en el que la agredida se creía segura.

El art. 192.1 del C.P. redactado por el número ciento cinco del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal establece que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. No habiéndose acreditado peligrosidad en el acusado, que carecía hasta este momento de antecedentes penales, no se considera necesario o conveniente la adopción de dicha medida.

Por el contrario, dicho artículo señala que, en todo caso, de imponerse pena de prisión por la comisión de este tipo de delito procede imponer la pena de tres a cinco años superior a la de prisión impuesta la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por lo que se considera pertinente una duración de 8 años (los 5 años de prisión más otros tres).

También el Artículo 57.1 del C.P. señala que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. Por ello se fijan 6 años la prohibición de que el condenado se comunique por cualquier medio ya sea verbal, escrito, telefónico o telemático con Rosario y de aproximarse a ella a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella.

QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

En cuanto a la responsabilidad civil a que se refieren los artículos 109 y siguientes del Código Penal el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitó la condena del acusado a que indemnice a Rosario, por daños morales, la cantidad de 6.000 euros y 8.000 euros.

Por lo que respecta a la reclamación en concepto de daño moral la STS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2016 nº 733/2016 de la que fue ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA señala que es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto de que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones.

Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas. Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas.

Por ello se considera proporcionado la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal de 6.000 euros en atención a la intensidad del ataque contra la libertad sexual sufrido, las condiciones particularmente intimidatorias en que se llevó a cabo, la afectación emocional y para el desarrollo de la vida cotidiana que sufrió la víctima a consecuencia de los hechos por tratarse de un agresor que era amigo suyo, recordemos que tan sólo Rosario tenía 18 años de edad, su padecimiento personal y la relevancia y repulsa social de los mismos.

En este sentido, frente al informe aportado por la acusación particular de la psicóloga DOÑA Estefanía en el que se señala que la agresión sexual sufrida por la denunciante como causa única ha producido en la denunciante un estrés postraumático tardío, pues ha aparecido después de un año de suceder los hechos, desde el Instituto de Medicina Legal de Salamanca se señala que dado que la denunciante había tenido previamente un tratamiento psiquiátrico por baja autoestima, ansiedad y comportamientos autolesivos, su situación psiquiátrica actual no puede ser achacado directa y exclusivamente a los hechos denunciados, concluyendo en su informe que " Dado su historial clínico, la simulación descrita en los test y los informes aportados, no se puede determinar que la sintomatología de ansiedad que presenta sea reactiva a los hechos denunciados." (Acontecimiento 233).

Valorados ambos informes conforme las reglas de la sana crítica, sin desmerecer en absoluto el informe aportado por la acusación por su mayor objetividad e imparcialidad se prioriza el informe del Instituto Médico Legal de Salamanca y no se considera acreditado que la compleja situación psiquiátrica de la denunciante obedezca única y exclusivamente a la agresión sexual imputable al procesado, por lo que se fija la cuantía recogida por el Ministerio Fiscal, sensiblemente inferior a la peticionada por la acusación particular.

SEXTO. - COSTAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, incluidas las de la acusación particular.

En este sentido, pese a que se ha absuelto al procesado de uno de los dos delitos por los que ha sido acusado, (el delito leve de lesiones) la condena por el delito de agresión sexual supone una estimación casi total o sustancial de las acusaciones, sin perjuicio de que, en la liquidación de las costas se excluya el delito leve por el que ha sido absuelto, sin que la actuación del acusación particular se considera haya sido superflua que justifique que la misma haya quedar fuera de la condena de costas.

Al respecto conviene recordar como hace el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 27 de abril de 2007, 25 de noviembre de 2.005, 22 de septiembre de 2.000, que:"...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas. Añadiendo que, para tal imposición tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones. Mientras que la exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones adoptadas en la sentencia.

Proyectando la anterior doctrina al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas del procesado las devengadas a instancia de la acusación particular, ya que su actuación no ha resultado notoriamente inútil o superflua, con la limitación anteriormente referida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.