Sentencia Penal 94/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 2/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- El relato que sustenta el Ministerio Fiscal es que, tanto el acusado Fabio, como administrador de la entidad DIRECCION002, como el otro acusado Fidel, pusieron en marcha de forma intencionada un plan para conseguir dinero de la entidad Bankia SA, mediante la gestión de cobro de recibos que no obedecían a operaciones comerciales reales, de tal forma que una vez anotados los importes de los recibos en la cuenta bancaria abierta pero antes de que se produjese el rechazo de los créditos que incorporaban los recibos, procedieron a retirar el dinero mediante la utilización de una tarjeta de crédito y a transferir fondos a cuentas del acusado Sr. Fidel y de su empresa Inversora Leonesa CJD SL, y de la entidad Alteisa Edificaciones SL, cuyo socio mayoritario es el otro acusado Sr. Fabio. La finalidad de la cuenta era emitir recibos a través la entidad Bankia a otras empresas y clientes, bajo el formato "Adeudo Sepa", por lo que al investigado Fabio se le dio de alta en el servicio de recibos en gestión de cobro, tramitando el fichero a través de su oficina Internet Empresas el día 16 de septiembre de 2016. El mismo día 16 de septiembre, el investigado Fabio empezó a girar diversos recibos de la sociedad " DIRECCION002, y lo hizo hasta el día 27 de octubre de 2016. Hasta el día 11 de noviembre todos los pagos y cargos que se recibieron en la cuenta de " DIRECCION002" fueron atendidos por existir saldo en la cuenta. A partir de dicha fecha apareció en las operaciones pendientes de cargo, un saldo insuficiente al devolverse la mayoría de los recibos girados en un plazo superior a cuarenta días pero inferior a las ocho semanas que establece el art. 34 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago. El importe total de los recibos girados en gestión de cobro ascendió a 466.057,66 €. A partir del día 28 de septiembre de 2.016 fue cuando se inició el proceso de vaciado de las cuentas, realizándose treinta y siete transferencias a diferentes empresas y personas físicas. Además, se realizaron varias disposiciones en efectivo a través de la tarjeta bancaria por un importe superior a 30.000 €, siendo las extracciones de 600 € que es el límite máximo por día. El descubierto, a fecha de 16 de noviembre de 2016, ascendía a 367.798,67 €.

Por la acusación pública se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250 del CP, sin embargo no formula acusación por considerar que no concurre el elemento básico del tipo, concretamente engaño bastante.

Por su parte, la acusación particular que ejerce la entidad Bankia SA, en la actualidad Caixabank SA, se basa en esa misma tesis del Ministerio Fiscal pero, en cambio, solicita la condena de los acusados como autores de un delito de estafa, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 250.1.5ª y 250.1.6ª del CP, en relación con el art. 248 de esa misma norma, solicitando para ellos la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas incluidas las de la acusación particular y que sean solidariamente condenados al pago de 367.798,67 euros.

Las defensas de los acusados y de los responsables directos a título lucrativo ( Cen 2000 del Noroeste SLU, Prensa 24 horas SL, Grupo Pefer de Servicios Inmobiliarios SLy Teleword Direct SL, Inversora Leonesa CJD SL, Alteisa Edificaciones SL y Edmundo ), solicitan su absolución y la condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Dicho esto, conviene ahora precisar que el delito de estafa previsto en el art. 248 del C.P., se articula básicamente, en el plano objetivo, por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma. Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS 24/3/1992, 18/10/1993, 3/7/1995, 23/4/1997, 28/3/2000 y 28/1/2005, entre otras ), que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador " engaño bastante", guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial, precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio.

Por supuesto, estos elementos del tipo penal de la estafa, han de ser demostrados mediante la prueba de cargo que, válidamente obtenida e incorporada al plenario por la acusación particular, sea valorada libre y racionalmente por el tribunal, única prueba a tener en cuenta para fundamentar en ella la emisión de sentencia, al concurrir los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada y conocida viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional.

TERCERO.- Veamos ahora el contenido de las pruebas practicadas en el plenario, si bien de forma sucinta y a modo de introducción.

El acusado Sr. Fabio negó en la vista haber engañado a la entidad bancaria Bankia SA, añadiendo que había abierto una cuenta bancaria a nombre de la entidad DIRECCION002; que no había suscrito contrato alguno con dicha entidad ni firmado ningún documento; que todas las facturas giradas se correspondían con contratos suscritos con otras empresas; que con el saldo de la cuenta habían pagado a clientes, trabajadores, proveedores y que también habían dispuesto de dinero en efectivo para gastos, como compras de gasoil.

Por su parte, el también acusado Sr. Fidel negó asimismo haber engañado a dicha entidad bancaria; añadiendo que había acudido a las oficinas de la entidad Bankia exclusivamente como asesor; que no formaba parte ni tenía participación alguna en la entidad DIRECCION002; y que él no había contratado ningún producto con esa entidad ni abierto ninguna cuenta bancaria.

Como declaraciones testificales depusieron en la vista las siguientes personas:

1.- Justiniano, director de la oficina de la entidad Bankia SA donde se produjeron los hechos, manifestando que una empleada de la oficina había sido la encargada de aperturar la cuenta bancaria y gestionar el contrato de gestión de cobros; que se habían informado por un programa informático sobre la empresa DIRECCION002; que no se les había pedido documentación alguna porque los acusados les habían dicho que la empresa llevaba años sin actividad; que no era una operación de riesgo; que el día 16 de septiembre de 2016 empezaron a girarse recibos que la mayoría habían sido devueltos; que la cuenta se había vaciado; que habían actuado en la creencia de que lo que decían los acusados era cierto; que no se había realizado ninguna comprobación sobre la fiabilidad de los acusados; que delante de él no se firmó ningún documento; y que la auditoría interna de Bankia había sido desfavorable por falta de comprobaciones necesarias.

2.- Pascual, legal representante de la entidad Segrasa 71 SL, dijo desconocer los hechos enjuiciados, añadiendo que a él le había engañado Severiano, que era el verdadero dueño de la empresa y que la había puesto ficticiamente a su nombre; que él lo había aceptado por hacer un favor a Severiano y que había hecho lo que este le decía; concluyendo su declaración manifestando que no sabía nada de los hechos ni conocía a los acusados.

3.- Pelayo dijo que había contratado con el acusado Fabio la reforma de su casa; que este había comenzado a girarle recibos que él había devuelto porque las obras no se habían ejecutado; y que nada había pagado ni que nada tenía que reclamar.

4.- Jesús Ángel, administrador de la entidad Prensa 24 Horas SL, manifestó que había contratado con la empresa DIRECCION002 publicidad por internet y que esta entidad le había pagado todos los servicios prestados.

5.- Edmundo declaró manifestando que había realizado varios transportes para la entidad DIRECCION002 y que también había cobrado todos los trabajos realizados.

6.- Basilio, representante de la entidad Teleword SL, dijo que había cobrado de la entidad DIRECCION002 todas las facturas emitidas por la venta de 250 tablets.

7.- Elias, representante de la entidad Servicios Inmobiliarios SL, declaró reconociendo que había colaborado puntualmente con la entidad DIRECCION002 y que había cobrado todas las facturas emitidas.

Pues bien, la prueba practicada debilita muy mucho la tesis de la acusación, consistente en que los recibos presentados por el acusado Sr. Fabio ante la entidad Bankia SA para la gestión de su cobro no obedecían a operaciones reales pues, al menos, en lo que se refiere a las pruebas personales practicadas en el juicio oral, sí parece deducirse que existieron relaciones comerciales entre esas empresas y la entidad DIRECCION002, de la que era su administrador el acusado Fabio, y sin que por las acusaciones se ni se hayan propuesto otras pruebas que lo contradigan ni se hayan estas impugnado.

En el interrogatorio de las defensas al testigo Justiniano, recordemos que era el director de la oficina bancaria donde tuvieron lugar los hechos, salió a relucir en reiteradas ocasiones el resultado de la auditoría interna realizado por la propia entidad Bankia, precisamente para acreditar que se había realizado la gestión de adeudos directos SEPA no ya sin haberse adoptado por el banco ninguna de las precauciones previstas por dicha entidad bancaria a nivel interno, sino también sin haberse actuado con la más mínima diligencia profesional para evitar fraudes.

En dicha auditoria, que obra al acontecimiento 618 del expediente digital, se indica, entre otras cosas, que por el personal de la entidad bancaria Bankia SA se procedió a dar de alta en el Servicio de Gestión de Adeudos Directos SEPA a la entidad DIRECCION002, como un cliente de reciente captación, sin tener referencia alguna sobre su actividad y sin ni tan siquiera recoger la documentación establecida en el Manual Operativo de la dicha entidad bancaria para la prevención de fraudes, entre otras la relación de clientes y proveedores con el volumen de ventas y de compras de cada uno; o el modelo 347 sobre la declaración anual de operaciones con terceras personas, que permite a la Hacienda Pública cruzar los datos informados de operaciones económicas entre proveedores y clientes; o las cuentas anuales de los dos últimos años; o loa justificantes de los bienes indicados en sus cuentas anuales; o la declaración de IVA de los dos ejercicios anteriores al año en curso; o sobre Riesgos CIRBE; y sin que, ni tan siquiera, se hubiesen visitado las instalaciones de la indicada sociedad con anterioridad o al inicio de las relaciones comerciales.

Todas estas circunstancias fueron reconocidas en la vista por el Sr. Justiniano, como decimos director de la oficina bancaria.

Por lo tanto, a la luz de las pruebas practicadas la Sala llega la conclusión de que si bien es cierto que se celebró el contrato de gestión de adeudos directos SEPA; que se abrió una cuenta corriente para la presentación de los recibos y su pago; y que una vez anotados en la cuenta el importe de los recibos presentados y, antes de la posibilidad de que fueran rechazados esos créditos que incorporaban los recibos, el acusado Sr. Fabio procedió a retirar el dinero bien mediante la utilización de una tarjeta de crédito o bien mediante la transferencia a otras entidades con las que los acusados tenían relaciones. No es menos cierto que estos datos objetivos no son incompatibles con el hecho de que los acusados no hubieran actuado con engaño bastante para inducir a error a los empleados de la entidad bancaria, ni con el hecho de que la entidad DIRECCION002 sí hubiera tenido relaciones comerciales con algunas de las empresas emisoras de los recibos presentados para el cobro, al menos con las que sus representantes depusieron en la vista.

En suma, no parece que del contenido de tales pruebas se pueda decir con acierto que existan datos objetivos, claros y contundentes, como para sostener que la presunción de inocencia de los acusados se haya desvirtuado en los términos que indica el art. 24 de nuestra Constitución.

CUARTO.- Así las cosas, debemos plantearnos ahora sí, de acuerdo con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se puede acreditar que los acusados actuaron con engaño, simulando el mantenimiento de relaciones comerciales con otras entidades para conseguir el pago de recibos ficticios mediante su anotación en la cuenta bancaria suscrita.

Si para el Diccionario de la Real Academia por engaño hemos de entender la falta de la verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre y por la acción de engañar dar apariencia de verdad; desde el punto de vista jurisprudencial engaño es toda afirmación como verdadero de un hecho que, en realidad, es falso o bien el ocultar o deformar hechos verdaderos ( SSTS 4/2/2002 y 5/2/2004 ).

Desde luego, un análisis del rendimiento probatorio nos conduce a considerar que no está acreditado que los acusados hubiesen utilizado maniobras o maquinaciones o fabulaciones o artificios para simular esos hechos y conseguir, de esa forma, el cobro del importe de los recibos anotados.

Así es, en un primer momento los acusados se personan en la oficina de la entidad bancaria para celebrar un contrato de gestión de cobros directos SEPA, lo que se acepta por personal de la oficina sin practicar la más mínima comprobación sobre las circunstancias relevantes para evitar un fraude, tal como la propia entidad bancaria tenía establecido internamente para la celebración de contratos de esta naturaleza. En un segundo momento se apertura la cuenta bancaria para la anotación del importe de los recibos presentados. En un tercer momento el acusado Sr. Fabio comienza a presentar recibos de empresas con quien había tenido relaciones comerciales. Y, en un cuarto momento, se anotan sus importes en la cuenta y el susodicho acusado dispone de ellos.

No existe pues prueba alguna que permita deducir que los acusados, con una conducta engañosa, hubieran actuado con ausencia de verdad u ocultando la verdad o con apariencia de verdad o simulando relaciones comerciales con otras empresas no existentes o disimulando las existentes ( SSTS 4/7/2005, 2/7/2007 y 10/12/2008 ).

En el plenario, tanto la acusación pública, como las defensa de los acusados y de las entidades citadas como responsables a título lucrativo, fundamentaron también la petición absolutoria en la teoría llamada del deber de autoprotección patrimonial.

En este sentido, debemos aquí recordar que el Tribunal Supremo tiene entendido que en aquellos casos en que la propia indolencia del engañado ha sido el motivo del acto dispositivo, se debe negar el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. Es decir, que para determinar la existencia de engaño bastante es preciso reconducir la capacidad de idoneidad del engaño del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, teniendo en ese juicio de idoneidad una gran importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño ( SSTS 11/7/2005 ). O como indica la sentencia del mismo tribunal de 21 de septiembre de 1988 " el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos". En el mismo sentido la sentencia también del Tribunal Supremo de 4/2/2002 señala que " no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigible en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". Asimismo, la sentencia del mismo tribunal de 15 de julio de 2011, citando a la doctrina penal, nos dice que " una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extravagante indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia".

Es cierto, no obstante, que en la actualidad más reciente esta doctrina ha sido matizada por la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en las sentencias de 5/7/2012 y 13/7/2012, al señalarse que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas o modelos generales estereotipados ya que, de hacerlo así, se corre el riesgo de desproteger a la víctima, por cuanto la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación de sujeto engañado no deja de ser muy problemático, al llevar al extremo la idea de desprotección y de no merecimiento de la tutela judicial que reivindica la víctima de cualquier despojo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, debemos partir de la base de que la parte supuestamente engañada es una entidad bancaria que, lógicamente, se dedica de forma profesional a gestionar este tipo de contratos, que tiene entre su personal profesional técnicos y medios jurídicos como para asegurarse de que los acusados no le iban a engañar o, al menos, haber adoptado mínimas comprobaciones o garantías para evitar fraude alguno.

Pensamos nosotros que hubiera sido más que suficiente para evitar la situación creada, que por el personal de la entidad bancaria se hubiera dado cumplimiento a las normas que a nivel interno tenía esa misma entidad para su aplicación y cumplimiento en supuestos como el que nos ocupa, tal como se dice en el informe de auditoría tantas veces repetido.

Esta Sala se pregunta, cómo es posible que una entidad bancaria celebrase ese contrato de gestión de cobros sin antes haber agotado todas las medidas necesarias para evitar el resultado dañoso acaecido. Tengamos en cuenta que no estamos aquí hablando de cantidades nimias. No, no, el importe total de adeudos abonados fue de 466.057, 33 euros, y lo dispuesto mediante transferencias alcanzó un importe total de 425.400,49 euros. Como se ve, fueron cantidades de dinero muy importantes y sin que por la entidad bancaria se adoptase medida alguna ni de comprobación, ni de aseguramiento, ni de límite de disposición ni descuento de la cuenta.

En conclusión, la Sala comparte, en esto, los argumentos esgrimidos por la acusación pública y por las defensas, al no haber actuado la entidad bancaria ni a la hora de celebrar el contrato de gestión de cobros ni a la hora de que el acusado retirase el dinero de la cuenta bancaria, con la diligencia que le era exigible en atención a las circunstancias concurrentes, lo que excluye el juicio de tipicidad que define el delito previsto en el art. 248 del CP.

En este sentido, merece la pena citar aquí la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012, perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa y donde se dice que " en lo que se refiere a las obligaciones de autotutela o de autoprotección de la víctima del delito de estafa, a las que se refiere el motivo, la jurisprudencia ha venido rechazando la posibilidad de partir necesariamente de la base de la existencia de un clima de desconfianza generalizada que obligue a verificar todas las afirmaciones de la contraparte en el ámbito de cualquier clase de operaciones negociales. Y ha venido relacionándolas, empleando un criterio restrictivo, con el alcance de protección de la norma en el ámbito de la imputación objetiva, de manera que se ha afirmado que no existirá la estafa "... cuando larepresentación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyoimprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error deaquél no es objetivamente imputable el engaño de éste" , ( STS nº 478/2011 ), resultando decisivo para la determinación de tal situación las obligaciones de cada parte en el negocio; las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso".

Lo dicho con anterioridad es suficiente como para dictar una sentencia absolutoria al no constar en la actuación de los acusados la concurrencia de engaño bastante que exige el art. 248 del CP, lo que excluye también el más mínimo atisbo de la comisión concursal de los delitos imputados de falsedad en documento mercantil ni de las agravaciones que establece el art. 250.1.5º y 6º de esa misma norma, de acuerdo con el rendimiento de toda la prueba corroborado y controlada por este Tribunal.

QUINTO.- Por las defensas de los acusados y de los responsables directos a título lucrativo, se pidió en la vista la imposición de las costas procesales causadas a la entidad Bankia SA que ejerce la acusación particular, con el argumento de que en el ejercicio de la acción habría actuado con evidente mala fe.

En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de marzo de 2016 tiene sentado que " Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

Interesante también resulta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2018, según la cual " La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar ( STS 291/17, de 24 de abril ). No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

Aplicando esta doctrina al caso concreto se constata que el proceso se puso en marcha mediante denuncia obrante en atestado policial; que por el Juzgado de Instrucción se acordó la incoación de diligencias previas mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2016; que después de practicarse las diligencias instructoras acordadas, se dictó auto de transformación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado el día 16 de enero de 2017; que dicha resolución fue ratificada por esta misma Sala en el auto dictado el 11 de octubre de 2018; y que, con posterioridad, el día 22 de octubre de 2020 se dictó auto de apertura de juicio oral.

En consecuencia, resulta obvio señalar que tanto por el Juzgado de Instrucción como por esta Sala se dictaron varias resoluciones de las que se deducía la existencia de evidentes indicios de delito, y que el hecho de que no se demostrara en la vista la existencia de engaño bastante por parte de los acusados, no puede servir de excusa para justificar la condena en costas de la acusación particular acudiendo aún casi objetivo principio de vencimiento objetivo que, como se sabe, es totalmente ajeno al ámbito penal presidido por el subjetivo de la temeridad o mala fe.

Por otro lado, nosotros no podemos estar de acuerdo con la postura de las defensas, pues no cabe hablar de la falta absoluta de consistencia de la decisión de acusar por parte de quien ejerce la acusación particular, cuando la misma ha sido reforzada por varias resoluciones judiciales, precisamente por existir indicios suficientes de criminalidad.

Entonces, la conclusión no puede ser otra que la de no imponer las costas procesales a la dicha entidad bancaria que ejerce la acusación particular.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas, arts. 240 y 242 de la L.E.Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,