Sentencia Penal 140/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 346/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Por el acusado Justo se impugna la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de estafa, invocando error en la apreciación de la prueba e infracción de doctrina legal y jurisprudencia, negando su participación en los hechos y solicitando su revocación y su absolución y, subsidiariamente la rebaja de la pena no superior a seis meses de prisión por la aplicación de las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal y el denunciante Lucio, solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante Sr. Justo que ni contactó telefónicamente con el denunciante Sr. Lucio, ni se hizo pasar por otra persona, ni accedió a las cuentas bancarias de este, ni realizó ninguna de las conductas que se relatan en los hechos probados, añadiendo que había sido contactado por un amigo llamado Juan Pablo, quien le ofreció quinientos euros por entregar un dinero a un tal Virutas, para lo que antes era necesario que le diera una cuenta en la entidad Bankia, por lo que abrió esa cuenta bancaria para el ingreso del dinero y su entrega al tal Virutas. Sostiene también el recurrente que actuó de esa forma por necesidad al no tener trabajo y que nunca se le ocurrió pensar que el dinero viniera de un fraude, estafa u origen ilícito.

En la resolución recurrida se valora la prueba practicada en el plenario, concretamente la declaración del acusado al manifestar que " que recordaba su declaración anterior y se ratificaba en ella; reconoció que sacó dinero de su cuenta en Barcelona, otras personas le ingresaron ese dinero en su cuenta; un amigo le dijo lo que trataba de hacer, él puso su cuenta para ello y le dieron a cambio 500 euros por las gestiones, nunca pensó que esto pudiera ser una estafa o un delito. Le dijeron que necesitaban transferir dinero de Bangladesh a España y querían evitara pagar dinero a Hacienda por la transacción, por eso necesitaban hacerlo a través de su cuenta, cuando intentó comunicarse con ellos ya no le cogieron el teléfono. Quedó con un tal " Virutas", que recogió el dinero cuando lo sacó. Supo que seguían haciendo lo mismo y que ya lo habían hecho anteriormente en Lisboa y Londres. Es cierto que todo lo pareció un poco raro, pero no pensó en ningún momento que fuera un delito ni que habían sustraído ese dinero a otras personas. A preguntas de la acusación particular, manifestó que el dinero se lo dieron en mano y que no sabía nada de los 5.930 euros. A preguntas de su defensa manifestó que en el momento de los hechos le venía muy bien el dinero porque no trabajaba, solo pensó que su intención era no pagar impuestos".

Se ha valorado también la declaración del denunciante Lucio, quien ratificó la denuncia formulada y dijo que "le sustrajeron de su cuenta la cantidad de 5.930 euros, no le han devuelto nada. El banco rescató algún dinero, pero no le ha abonado nada. A preguntas de la acusación particular manifestó que él no facilitó a nadie datos suyos, ni claves, no sabe cómo pudieron acceder a través de su ordenador".

En último lugar se analiza en la sentencia recurrida la declaración del agente de la Guardia Civil TIP NUM001 al declarar que "formaba parte de la unidad de Policía Judicial encargada de los delitos contra el patrimonio y de las denuncias por la estafa denominada "Microsoft". Se habían efectuado transferencias desde la cuenta bancaria del perjudicado a otra cuenta, detuvieron al titular de dicha cuenta como presunto autor del delito de estafa; a veces son una especie de "mulas" que llevan a cabo las transferencias por orden de los cabecillas de la organización".

Se ha valorado, asimismo, la prueba documental obrante en la causa que viene a apuntalar la tesis de las acusaciones.

Resulta un hecho incierto y desprovisto de toda certeza admisible la participación de terceras personas en los hechos enjuiciados, derivándose esa participación de meras posibilidades de inseguros resultados.

La Jueza de lo Penal, por lo tanto, ha valorado la prueba personal practicada y la documental obrante, llegando a la lógica y coherente decisión de que fue el acusado quien, de común acuerdo con otras personas no identificadas, se pusieron en contacto por vía telefónica con el denunciante Lucio y que, con evidente ánimo de enriquecimiento injusto y de forma falsaria, se hicieron pasar por trabajadores de la empresa Microsoft para aparentar que existía un virus informático en su equipo y que, a través de ese plan falsario y sin consentimiento del denunciante, accedieron a las cuentas bancaria que este tenía abiertas en la entidad Bankia, consiguiendo así transferir a otra cuenta cuya titularidad correspondía al acusado por la cantidad de 5.930 euros, dinero que este retiró en metálico, con lo cual el perjuicio patrimonial causado al denunciante resulta evidente al traer causa directa del diseño y plan falsario en el que participó activamente el acusado.

Nos encontramos pues ante hechos claramente constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP , ya que el acusado y las personas que se pusieron telefónicamente en contacto con el denunciante lo hicieron con evidente ánimo de enriquecimiento injusto y de forma falsaria, actuando de forma necesaria al conseguir que la cantidad estafada fuera transferida a una cuenta bancaria por él abierta, retirando después en metálico el dinero transferido, y todo ello para dificultar el descubrimiento de los hechos delictivos enjuiciados.

La versión del acusado de que ofreció su cuenta bancaria porque le dieron a cambio 500 euros y sin pensar que pudieran los hechos ser constitutivos de un delito de estafa, en realidad nos encontramos con que su actuación es la conocida por algunos como mulas o muleros, es constitutiva de un delito de estafa, como cooperación necesaria, ya que al aceptar esa propuesta, incluso consentir que el dinero se transfiriera a una cuenta bancaria de su exclusiva titularidad, implica la concurrencia de, al menos, dolo eventual, pues de tales circunstancias bien se podía deducir su alta probabilidad de ilicitud prestando, a pesar de ello, su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber, ignorancia deliberada, o le fuera indiferente el origen del dinero ( SSTS 12/6/2007 ).

Así las cosas, nosotros no podemos estar de acuerdo con la postura del recurrente pues, es lo cierto, que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba, habiendo valorado correctamente la Jueza de enjuiciamiento la prueba personal practicada, dentro de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 de la LECriminal ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, pues el proceso valorativo se ha motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SS. TC. 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente cabría su rectificación bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que no ocurre en este caso.

Lo dicho hasta ahora excluye por completo la aplicación de la institución del error de prohibición que invoca el recurrente y que regula el art. 14.3 del CP , ya que no se practicó en la vista no se practicó prueba alguna a instancia del acusado que pretende ahora su exculpación que justifique que actuó en la seguridad de su proceder antijurídico recordando que, además, para su exclusión basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, recordemos que en la vista reconoció que los hechos le habían parecido algo raro y que, a pesar de ello, participó activamente al aperturar la cuenta bancaria y retirar luego en efectivo el dinero transferido desde las cuentas del denunciante. En todo caso, lo que no es aceptable es aplicar dicha institución en aquellos actos, como el que ahora nos ocupa, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión generalizada por cualquier persona mínimamente perspicaz e informada ( SSTS 2/3/2006 ).

Por lo que se refiere a la pretensión del apelante para que se aplique la atenuante de reconocimiento de los hechos, se debe señalar que tal atenuante prevista en el art. 21.4º del CP precisa, para su aplicación, una revelación veraz donde el acusado reconoce su participación en el hecho punible. En este caso, el acusado no confesó la realidad ni lo realmente ocurrido, sino que se limitó a señalar que desconocía la relevancia penal de los hechos, cuando consta con claridad que había actuado de común acuerdo con todos los intervinientes y con la evidente intención de ánimo de lucro, de manera que lo realmente ocurrido es incompatible con la realización de las manifestaciones falaces del acusado ( SSTS 4/6/2008 ).

Se invoca también por el apelante la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP .

Desde luego, en la resolución recurrida no se motiva ni se exteriorizan los razonamientos que conducen a la Jueza de enjuiciamiento a desestimar la pretensión invocada por la defensa, con lo que la vulneración del art. 120.3 de nuestra Constitución es evidente y nosotros así lo debemos declarar y, de paso, recordar que el cumplimiento de los derechos básicos reconocidos en la Carta Magna no admite ni duda ni excepción alguna.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021 "la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justificaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. Como es bien sabido, en efecto, la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron ajustándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 existen unos requisitos legales que, en líneas generales, se corresponden con lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la reforma proclamaba querer respetar. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente de la atenuante que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, sin embargo, habitualmente no obtendrá contrapartida alguna). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP )".

Resulta también interesante traer aquí a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021 , donde se dice que " lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo".

Resulta acreditado que estas actuaciones se incoaron mediante auto de fecha 20 de mayo de 2021; el día 20 de junio de 2021 se dictó auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado; con fecha de 22 de septiembre de 2021 se dictó auto de busca y captura del acusado y el día 9 de febrero de 2022 auto declarándole en rebeldía; con fecha de 9 de junio de 2022 se dictó auto de apertura de juicio oral; el día 4 de diciembre de 2023 se celebró la vista oral correspondiente y el día 14 de diciembre de 2023 se dictó la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el precepto penal citado se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Es claro que, en este caso, no concurren tales requisitos, pues ni los márgenes ordinarios de duración del proceso pueden calificarse de extraordinaria e indebida, y más las verdaderas paralizaciones de las actuaciones fueron debidas al mismo acusado que ahora pretende su estimación, al haber estado en situación de rebeldía durante el tiempo señalado ( SSTS 21/12/2004 ).

TERCERO. - Se pide también por la parte apelante que la pena impuesta de dos años de prisión se reduzca a seis meses, vistas la circunstancias concurrentes.

En el art. 249 del CP se establece un recorrido punitivo entre seis y tres años de prisión.

El perjuicio patrimonial causado al denunciante como consecuencia de la conducta delictiva del acusado asciende a la cantidad de 5.930 euros.

En la resolución recurrida se argumenta así la imposición de una pena de dos años de prisión " teniendo en cuenta el reconocimiento parcial de los hechos por el acusado, así como las circunstancias previstas en el artículo 249, estimo ajustada a derecho la pena de prisión de un año y seis meses, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, conforme a lo previsto en el artículo 56 CP ".

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE , comprende también la extensión de la pena ( véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2 .009 ).

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 " el CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial".

Pues bien, en este caso, la falta de exteriorización de los motivos que movieron a la Jueza de enjuiciamiento a la imposición de una pena tan importante, un año y seis meses de prisión, cuando la horquilla prevista en la norma va de seis a tres años de prisión, es relevante y palpable, con cita de las circunstancias previstas en el art. 249 pero sin informar a las partes qué circunstancias concretas motivaron esa individualización.

No concurre en este caso circunstancia alguna modificativa, por lo que resulta de aplicación el art. 66.1º del CP , no existiendo ninguna justificación para la imposición de la pena de prisión impuesta en la sentencia de instancia y más cuando, como hemos dicho, no se exponen las razones de tal pena por lo que al no constar tales razones se debe rebajar la pena al mínimo legal previsto ( SSTS 2779/2002 ).

El motivo, en consecuencia, se va a estimar.

Vistos los preceptos legales aplicables y demás de pertinente aplicación