Sentencia Penal 101/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 1403/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO. - La Sentencia de 5 de julio de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, dictada en el Procedimiento Abreviado 87/2021 , aclarada y rectificada por auto de 27 de julio de 2022, condenó D. Florian como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 C.P. y le absolvió un delito de delito de maltrato habitual del art. 173.2, de dos delitos de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 C.P. y de un el delito leve de vejaciones del art. 173.4 C.P.

La representación de Dª. Mariana recurre la sentencia y solicita que se amplie la condena de D. Florian por los delitos por los que ha sido absuelto y, subsidiariamente que se declarase la nulidad de la Sentencia, acordando que se dictase una nueva sentencia en los términos que se fijen al resolver el presente recurso de apelación. En el recurso de Dª. Mariana se invocan como infracciones de la sentencia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el error en la valoración de la prueba con omisión de prueba esencial y el quebrantamiento de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito de violencia habitual en el ámbito de la violencia de género. Después de exponer las versiones de las partes, analiza la prueba practicada y las conclusiones de la sentencia, para finalmente solicitar la revocación para que se condenase a D. Florian por todos los delitos objeto de acusación o en otro caso la nulidad de la sentencia, pero no se esgrime el motivo de infracción de normas o garantías procesales, sino que del análisis de los motivos de impugnación resulta claro que lo que se alega es el error en la valoración de la prueba y que no se han tenido en cuenta pruebas relevantes como son la declaración de Dª. Mariana, los informes forenses y psicológicos sobre el DIRECCION000, el informe del Servicio de Psiquiatría de la Unidad de Salud Mental del SACYL, la redacción de Angustia y las actas del equipo técnico del Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002, y la documental bancaria.

Por su parte, la representación de D. Florian también interpuso recurso de apelación, invocando el error en la apreciación de la prueba y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que regulan el delito de lesiones o maltrato en el ámbito de la violencia de género, la prescripción, la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y las costas. En base a todo ello solicita la estimación del recurso y que se le absolviese del delito por el que ha sido condenado, con declaración de prescripción respecto del resto de delito de los que ha resultado absuelto y, con carácter subsidiario, se acordase la aplicación de subtipo atenuado del artículo 153.4 C.P. así como la atenuante de dilaciones indebidas, y en caso de imponer una pena, la resultante a imponer sea la de trabajos en beneficio de la comunidad.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª. Mariana.

SEGUNDO. - Para la resolución del recurso interpuesto por Dª. Mariana ha de tenerse en cuenta que el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadido en la reforma de dicha Ley efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, al regular el recurso de apelación en materia penal, señala expresamente que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Además, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (igualmente redactado conforme la citada Ley 41/2015), prescribe que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada, y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de entenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". La regulación que hemos transcrito contenida en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECr., a partir de su reforma por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, no hace sino otorgar rango legal a la reiterada doctrina del TEDH ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; de 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y de 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), según la cual, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público. Esta doctrina, es desarrollada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 126/2012, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 22/2013, 176/2013, 970/2013, 247/2014, entre otras muchas).

TERCERO.- Conforme a los preceptos y doctrina citada, no es viable la pretensión del recurso consistente en la revocación de la sentencia y condena del acusado en esta alzada sobre la base de una nueva valoración de la prueba, pues resultaría contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exigiría necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora. Téngase en cuenta que el recurso de apelación penal, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia y ello se explica porque no estamos ante una revisión de la prueba por el tribunal superior, éste no tiene margen para modificar los hechos de la sentencia absolutoria y solo podría optar por la declaración de nulidad en el control de la motivación empleada. Es cierto, tal como se apunta en el recurso, que existen pruebas, y en concreto la documental o la pericial que no hubiese precisado ratificación en el juicio oral, que podrían ser objeto de valoración directa en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, 230/2002 y 170/05, de 20 de junio). Pero ello no sucede en el presente caso, en que los informes periciales se han sometido a contradicción y explicación contradictoria en el juicio oral. Y lo que no es admisible es acudir a la videograbación del juicio como medio de sortear el déficit de la prueba personal ni a la repetición de las pruebas personales. En este orden de cosas el Tribunal Constitucional ( SSTC 113/2005, de 9 de mayo, y 119/2005, de 9 de mayo) ha declarado que "las pruebas personales, es decir, aquellas que consisten en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración". En cualquier caso, el art. 792.2 LECr. no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Con la actual regulación del recurso de apelación, no parece posible la modificación fáctica en supuesto de pruebas no personales y únicamente lo sería la revocación y condena por cuestión jurídica sin modificación de hechos. Por ello consideramos que las exigencias que establece el precepto se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

CUARTO. - Recapitulando, habrá que convenir que el error en la valoración de la prueba invocado frente a los pronunciamientos absolutorios, no puede esgrimirse como causa o motivo de revocación de la sentencia y sí solo como causa de su anulación. Es decir, el error en la valoración de la prueba sólo puede determinar, en esta segunda instancia, la anulación de la sentencia absolutoria y nunca su revocación con dictado de una nueva sentencia condenatoria. No es posible, como pretende la recurrente la rectificación de una sentencia absolutoria o el empeoramiento de la posición del acusado en esta segunda estancia, únicamente sería posible, tal como dice la STS 522/2015, de 17 de septiembre, si el Tribunal que resuelve el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma, pero siempre con respecto los hechos probados, y cualquier pretensión de modificarlos o ampliarlos presupone la declaración de nulidad de la sentencia. Y es ésta precisamente la pretensión que se ejercita de forma subsidiaria, pues no extiende la invalidez al acto del juicio, con nueva designación de juez o magistrado, solución que se impondría si se precisa de una nueva y distinta valoración de la prueba, si bien, como ha dicho el Tribunal Supremo, habrá que adoptarla con cautela pues la anulación de la sentencia y del juicio no puede responder a una función pura y exclusivamente propedéutica, al margen de los intereses concretos de las partes prolongando artificialmente el cierre definitivo de la controversia procesal con sus inherentes incertidumbres y desgaste personal y también de costes económicos.

QUINTO. - Sentada la imposibilidad de revocar la sentencia impugnada ampliando el pronunciamiento condenatorio en los términos propuestos por la acusación particular, deberá ahora analizarse si procede la anulación de la sentencia. La estimación del recurso de Dª. Mariana, en los términos indicados de anulación de la sentencia, haría perder el objeto al recurso interpuesto por la representación de D. Florian que solicita su absolución, por lo que se impone su resolución previa. Como ya hemos dicho, tras reforma de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el Tribunal de Apelación solo podrá anular la sentencia de instancia cuando se justifique lainsuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Para ello se tendrá que efectuar un análisis externo de la motivación empleada, más que una revisión propiamente dicha de juicio probatorio, en el bien entendido sentido de que esos defectos vicios de la sentencia deben tener entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena y por ello determinarían la nulidad de la sentencia ( SSTS 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo). En ese análisis de la motivación hay que tener en cuenta que la insuficiencia o la falta de racionalidad en la valoración transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la mera discrepancia valorativa del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015 de 21 de abril, 783/2016 de 20 de octubre o 407/2017 de 18 de mayo). Tampoco el apartamiento de las máximas de experiencia y de los dictados de la lógica puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de esa discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS 923/2013, de 5 de diciembre). Para que proceda la anulación de la sentencia, debe apreciarse un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En palabras del Tribunal Constitucional ( SSTC 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo, debe existir "un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable". En definitiva, el Tribunal de Apelación debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente y habrá arbitrariedad cuando en la sentencia no se valoren datos obrantes en la causa que podrían demostrar la autoría culpable del absuelto ( SSTS 1045/1998 de 23 de septiembre y 671/2017 de 11 de octubre).

SEXTO. - Llegados a este punto, la sentencia recurrida ha argumentado, sobre todos y cada una de las circunstancias expuestos en el recurso de apelación, y no apreciamos insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y tampoco omisión de razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas relevantes practicadas, sino que por el contrario se ha analizado con suficiencia el resultado de todos los medios de prueba practicados. La sentencia impugnada lleva a cabo una valoración de la prueba que, podrá ser sucinta, pero no puede ser tachada de ilógica, irracional o incoherente. Partiendo de la base de que la prueba esencial incriminatoria es el testimonio de la perjudicada y, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, es evidente que el juzgador concluye que, respecto del maltrato habitual, no supera los parámetros mínimos exigidos, habida cuenta de las imprecisiones temporales y espaciales y de que el acusado fue tan persistente en su relato como la denunciante. Pero es que además de la declaración de Dª. Mariana, el juzgador si ha tenido en cuenta los informes forenses y psicológicos sobre el síndrome de la mujer maltratada, que fueron explicados en el acto del juicio, en el que los peritos concluyeron sobre la dificultad de probar todos y caso uno de los episodios. También ha tenido en cuenta la redacción de Angustia y las actas del equipo técnico del Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002, y la declaración del Director del Colegio D. Eugenio, pero tampoco ha considerado el juzgador que demuestren, más allá de toda duda, la existencia de un delito de maltrato habitual, entendido como lo hace la jurisprudencia SSTS 684/2021 de 15 de septiembre y de 19 de enero de 2022, Rec. 598/2020, de creación de un clima o situación de agresión permanente, de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Y en cuanto a la documental bancaria es claro que se refiere a un periodo muy concreto y actual que es claramente insuficiente para demostrar la violencia económica que se afirma, sin perjuicio de otras consecuencias que puedan derivarse en el proceso matrimonial. Y es por estas razones, que ahora resumimos, por las que se aplicó el principio "in dubio pro reo" y se emite razonadamente un pronunciamiento absolutorio, al no apreciar que conste acreditado con la necesaria objetividad y precisión que se haya producido una situación de sometimiento o acto de control o supremacía por parte del encausado hacia su pareja, ni constantes insultos y agresiones continuas que justifiquen la condena por el tipo especial del art. 173.2 y 3 C.P. Recordemos además que esta Audiencia Provincial, en varias resoluciones, entre ellas la SAP LE 938/2017, señala que, en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. El pronunciamiento absolutorio recurrido, descansa esencialmente en fuentes personales de prueba, pues el juzgador ha oído directamente en juicio y con inmediación a la denunciante, al denunciado y a los testigos, y ha tenido en cuenta, como no podría ser de otra manera, toda la prueba practicada en el plenario. En definitiva, no apreciamos error en la valoración de la prueba, sino tan solo que la recurrente propone una valoración de la prueba practicada distinta a la del Juez de lo Penal. Por las razones expuestas deberá desestimarse el motivo de impugnación y el recurso de apelación de Dª. Mariana.

RECURSO DE APELACIÓN DE D. Florian.

SEPTIMO - En el recurso de apelación de D. Florian se pretende en primer lugar que, apreciando el motivo de error en la apreciación de la prueba, se la absuelva del delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 C.P . por el que ha sido condenado. Debe comenzarse por recordar que tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia, pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba y señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez de instancia ( STS 422/2022 de 28 de abril). Ahora bien, ello será posible en la inteligencia de que la función del tribunal de apelación no consistirá en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, de tal suerte que, si aprecia error deberá rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, justificando el cambio de criterio, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas o pruebas y, en tal caso, la decisión adoptada debe ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio, expresado mediante adecuada motivación ( SSTS de 26 de marzo y de 24 de abril de 2019 y de 4 de noviembre de 2021, entre otras). Sobre el alcance del juicio de apelación, nos recuerda la STS 254/19 de 21 de mayo, glosando la doctrina del Tribunal Supremo, la necesaria convergencia de unos determinados elementos en la verificación de la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria y de si fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debe verificarse "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

OC TAVO. - En el presente caso, la prueba de cargo en la que la sentencia fundamenta la responsabilidad penal de D. Florian, viene dada esencialmente por la declaración de Dª. Mariana, de la hija de ambos Iría y de los funcionarios de la Policía Nacional que acudieron al domicilio familiar el día de los hechos, 29 de septiembre de 2020, que avalan la versión de que no solo se produjo una discusión, sino también empujones por parte del ahora recurrente a su cónyuge. En cuando a la declaración de la víctima el Tribunal Supremo viene diciendo de forma reiterada ( STS 721/2015 de 22 de octubre de 2.015, a la que siguen entre otras las SSTS de 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, de 30 de enero de 2019 y de 20 de mayo y de18 de diciembre de 2020), que la declaración de la víctima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, y que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical se ha de estar a ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima, coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación. No se trata de atribuir a la víctima de un "plus" de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado; ni siquiera de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias de corroboración periférica que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable ni su aptitud necesaria para generar certidumbre. Lo que resulta de la jurisprudencia del Tribunal es la aportación a los jueces y tribunales de unas pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente, pero también que se absuelva a un criminal, pues muchos de estos delitos se cometen en la clandestinidad, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado, para así conseguir que se produzcan situaciones impunidad. Y en relación con los criterios indicados, insiste el Tribunal Supremo que la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro. Las SSTS 61/2014 de 3 de febrero, 274/2015 de 30 de abril, 758/2018, de 9 de abril de 2019, y la más reciente STS, Sección 1ª, de 12 de abril de 2021 nos recuerdan que la jurisprudencia suele establecer un triple test para valorar la fiabilidad del testigo, sea o no víctima -persistencia en sus manifestaciones, concurrencia de elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Y dice "que con ese trío de características no se está definiendo un presupuesto de validez. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que, cuando se cubran las tres condiciones, haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, "ex lege", por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

NOVENO. - Respecto de las contradicciones o silencio sobre los empujones, en anteriores fases, es frecuente que no concurra una coincidencia absoluta en las declaraciones recogidas en el atestado y en el acto del juicio, y ello se explica por el momento en que se prestan y la improvisación que deviene ante las preguntas de los funcionarios policiales realizadas normalmente en un estado de nerviosismo o agitación. De la misma manera, tampoco se puede exigir una correspondencia absoluta con las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción. Por ello, como no podía ser de otra manera, prevalecen las declaraciones serenas emitidas en el juicio oral, y practicadas con la debida contradicción, sin perjuicio de que el declarante, deba explicar las modificaciones que efectúe respecto de las declaraciones anteriores, para así poder dar verosimilitud a la declaración efectuada. Las contradicciones o discordancias sobre aspectos circunstanciales y no esenciales no impiden que se valoren correctamente los testimonios como prueba de cargo cuando no afecten a lo esencial de los hechos y se aprecie la concurrencia del triple test de fiabilidad del testigo víctima: persistencia en sus manifestaciones, concurrencia de elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Dice la STS de 16 de diciembre de 2020 que "no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras. La contradicción debería ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración". Pero es que además Iría también ha declarado que hubo empujones, y los funcionarios policiales refieren que les manifestaron la existencia de una agresión o empujones. Aunque su testimonio es de referencia, la admisibilidad del mismo está reconocido claramente en el artículo 710 LECr. En todo caso, el juzgador ha contado con la ventaja innegable que concede la inmediación, apreciando directamente el estado emocional de todos los implicados siendo tal inmediación presupuesto necesario para alcanzar un grado de convicción suficiente de cómo y por qué se produjeron los hechos. En esa valoración, que ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente, no se aprecia error de hecho alguno, de modo que procede mantener dicha narración en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad del ahora apelante, respecto de los hechos que integran el delito de maltrato familiar por el que ha sido condenado.

DÉ CIMO. - En cuanto al recurso por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, comenzaremos por el motivo referido a que no se haya apreciado de forma expresa y previa la prescripción de los delitos objeto de acusación, anteriores al 29 de septiembre de 2020, esto es el delito de maltrato habitual, delitos de maltrato familiar y delito leve de vejaciones. La apreciación como cuestión previa de la prescripción, según nos dice la STS 185/2021 de 3 de marzo, solo procede cuando concurren de forma clara y diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de tal instituto, haciendo totalmente improcedente la celebración del juicio oral porque: a) Desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada. b) Desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el auto preliminar la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. Según la sentencia citada la decisión de pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, al recaer sobre un aspecto esencial del "thema decidendi", solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituiría motivo de casación, o en este caso de apelación, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento, sin celebrar el juicio. En cualquier caso, es claro que, conforme a lo dispuesto en el art. 132.1 del CP, el comienzo de la prescripción de las infracciones que exijan habitualidad se computará desde que cese la conducta. En este sentido traemos a colación la STS 687/2002 de 16 de abril que expresa que "los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados", si bien tales consideraciones en relación a las faltas hoy son aplicables al delito de maltrato contenido en el art. 153 del C.P. En cualquier caso, la sentencia impugnada absolvió por tales delitos, como consecuencia de la falta de prueba por lo que no resultaba necesario ningún pronunciamiento expreso sobre la prescripción de delitos cuya realidad no se ha declarado probada, sobre todo si se tiene en consideración la falta de precisión temporal en el escrito de acusación de los actos individualmente considerados.

UN DÉCIMO. - También se considera que ha existido infracción del ordenamiento jurídico en la aplicación del art. 153 C.P. que regula el delito de lesiones o maltrato en el ámbito de la violencia de género, y solicita, de forma subsidiaria que se aplicase el subtipo atenuado del artículo 153.4 C.P . Sobre la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 153.4 C.P., deben también compartirse la decisión de instancia, en orden a su exclusión, al no justificarse en el juicio ni en el propio recurso, circunstancia personal alguna del propio recurrente, o relativa a los hechos, que permita modificar la decisión del juzgador. No se aprecia que de los hechos probados y de las actuaciones proceda aplicar el tipo atenuado por la simple circunstancia de que no se hayan causado lesiones objetivadas. El tipo básico de lesiones leves o maltrato en el ámbito de la violencia de género, tiene prevista la misma pena en el apartado 1 del art. 153 C.P. y en el presente caso, al cometerse el hecho en el domicilio familiar y en presencia de la hija menor se aplicó el apartado n3 del art. 153 C.P. que obliga a imponer las penas en la mitad superior. Téngase en cuenta que el art. 153.1 C.P. es el llamado a acoger los supuestos ordinarios y por lo tanto la generalidad de los casos, y que el subtipo atenuado es lo extraordinario, de tal manera que sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 153.4 se convierta en la figura ordinaria, y el art. 153.1º en el tipo residual. Por tanto, si bien los hechos probados, que consisten en empujones sin causar lesión en el contexto de una discusión, serían constitutivos de maltrato y no de delito de lesiones, y en este punto deberá corregirse el fallo de la sentencia, no apreciamos motivo alguno para aplicar el tipo residual y atenuado.

DU ODÉCIMO. - Se solicita, también en el recurso que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª del C.P., Pues bien, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental recogido expresamente en el art. 24.2 de la C.E. Ahora bien, tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. La jurisprudencia ha considerado que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Tras la reforma del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el art. 21. 6ª en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que la dilación sea indebida, es decir que se trate de una dilación injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa o el comportamiento del interesado. 2) Que sea extraordinaria, no bastando que exista un mero retraso injustificado, sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. 3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía o de peticiones de suspensiones no justificadas. 4) Que ocasione un perjuicio efectivo y por ello debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad. 5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente. La STS de 26 de enero de 2021, dice que "lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo que la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo". Teniendo en cuenta estas consideraciones, se argumenta en el recurso que el juicio señalando que el 11 de marzo de 2021 se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal y que por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2021 se señaló la vista para el 27 de junio de 2022, es decir que se ha tardado más de un año desde el señalamiento hasta la celebración del juicio, lo que ha provocado un perjuicio personal evaluable para el acusado que no ha podido rehacer su vida, además en todo este tiempo ha tenido que pechar con la medida cautelar de Orden de Alejamiento. En primer lugar, hay que tener en cuenta que cualquier medida cautelar que se le hubiese impuesto en la causa D. Florian le será abonable conforme al art. 58.4 C.P., por lo que en este extremo no se ocasiona al afectado por la medida ningún perjuicio que no tenga obligación de soportar. En segundo lugar, el periodo de un año de espera para el juicio no tiene que provocar necesariamente un perjuicio, o al menos no se ha concretado suficientemente, más allá de su invocación genérica, y mucho menos podrá justificar la atenuante como muy cualificada cuando el Tribunal Supremo la ha apreciado en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia. Véanse en este sentido las SSTS 391/2007, 1224/2009; 1356/2009; 66/2010; 238/2010; y 275/2010 y 760/2015).

DECIMOTERCERO. - Se alega también, de forma subsidiaria, que se imponga la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la de prisión. El Tribunal Supremo ha cuidado de reiterar en diversas sentencias, como son las SSTS de 16 de abril de 2003, de 22 de junio de 2011 de 13 de marzo de 2017, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena o penas imponibles al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal y entre ellas a las que regulan la individualización establecidas en el art. 66 C.P. En la aplicación del principio es esencial la motivación de la individualización de las penas, función que ha de verificarse, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, pues así lo impone el Código Penal en el artículo 72 cuando dice que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. Y en este orden de cosas, de forma reiterada la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en una línea jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS 135/2018 y 73/2019 entre otras muchas), establece que la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Por ello, tal como resulta de la STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, o se opte como en este caso, por la clase de pena más gravosa entre las asignadas con carácter alternativo, para el delito objeto de condena, se impone una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales. Sentadas las anteriores consideraciones, y siendo el delito por el que se ha condenado a D. Florian el previsto en el art. 153.1 y 3 C.P., la extensión de la pena de prisión sería de entre nueve meses y un día a un año, y en ello no se aprecia exceso o infracción legal, en la extensión o duración en que se impuso y tampoco se alega nada al respecto, pues el motivo impugnatorio se refiere a la posibilidad de imponer una pena alternativa no privativa de libertad. La sentencia de instancia optó por imponer a D. Florian la pena de un año de prisión por cuanto los hechos enjuiciados sucedieron en el interior del domicilio común de acusado y víctima y en presencia de la hija menor, y el art. 153.1 y 3 C.P. establece que se imponga la pena en la mitad superior cuando concurran estas circunstancias. Sin embargo, en el recurso se solicita que, de no acceder a la absolución, se imponga a D. Florian la pena alternativa de trabajos en beneficios de la comunidad, como alternativa a la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que se recurre, expresando ya el consentimiento de dicha pena en el recurso. Pues bien, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de la pena trabajos en beneficios de la comunidad y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa, y en tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. No obstante, lo cierto es que, en el presente caso, la imposición de la pena de prisión en la mitad superior responde exclusivamente a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 153 C.P. y no se ha razonado nada en cuanto a la procedencia de una pena alternativa y en su consecuencia no se recabó el consentimiento del acusado referido al cumplimiento de la pena de trabajos, quizás por la rotunda negación de los hechos. De esta manera apreciamos que no se ha efectuado el necesario juicio de ponderación de proporcionalidad entre la aplicación de una pena u otra. La STS 325 del 20 de junio de 2019, así como las Sentencias de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial nº 149/2018, de 15 de marzo y la nº 380/2019 de 2 de septiembre, permiten, en estos casos, sustituir en la segunda instancia las penas de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad. Por ello, teniendo en consideración que la condena ha quedado delimitada respecto de un hecho puntual, y que no se ha motivado, más allá de la concurrencia de las circunstancias indicadas en el art. 153.3 C.P., la razón por la que procede imponer la pena privativa de libertad, se debe concluir que la pena más ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable podría ser perfectamente la de trabajos en beneficio de la comunidad que va de 31 a 80 jornadas en el tipo básico, pero que deberá imponerse en la mitad superior. En tal caso, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal exige reclamar el parecer del acusado, pues debe ser personal, y por ello se estimará el recurso en este punto, imponiendo la pena de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, manteniendo así la extensión de la sentencia de instancia. Ahora bien, tal pena procede en el caso de que se preste personalmente el consentimiento y conformidad con dicha pena, y de no ser así se mantendrá la pena de prisión de un año con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en todo caso se mantendrá el resto de las penas y pronunciamientos de la sentencia.

DECIMOCUARTO. - Por último D. Florian recurre la sentencia en cuanto a la condena en las costas del juicio. Es claro que la Sala 2ª del Tribunal Supremo manifiesta de forma reiterada (SSTS 873/2002, de 17 de mayo y 757/2013, de 9 de octubre, entre otras) que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no sucede en el presente caso, en el que no se puede reputar superflua o inútil la intervención de la acusación particular. No obstante, en el recurso se cuestiona la condena total de las costas del juicio, y en este punto debe estimarse. Las costas procesales se imponen por ley al criminalmente responsable de los delitos objeto de condena, ( art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiéndose luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, si los hubiere, y debiendo declararse de oficio las costas en cuanto a los delitos y acusados absueltos ( STS 409/2005 y 842/2006 de 31 de julio). En el presente juicio se ha formulado acusación contra D. Florian por un delito de delito de maltrato habitual, por dos delitos de maltrato familiar y por un el delito leve de vejaciones, todos ellos cometidos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y se le ha condenado únicamente por un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 C.P., absolviéndole de los demás, aunque por error en la sentencia se diga que se absuelve de dos delitos de maltrato, además del delito de maltrato habitual y de vejaciones. Como quiera que el delito de vejaciones es leve, y no precisaría de intervención de abogado y procurador en un juicio de tal naturaleza, de conformidad con lo dispuesto en el art. 967 LECr., las costas por la condena de dicho delito serán las propias de un juicio por delitos leves. Por los demás delitos menos graves, deberá imponerse a D. Florian la tercera parte de las costas, con inclusión de las de la acusación particular, en dicha proporción, y las otras dos terceras partes se declararán de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el pueblo español soberano.