Sentencia Penal 244/2023 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 7/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO: Uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, es aquél que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aun cuando ésta no sea una creación "ex nihilo", ya que inspira la entera estructura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1881, recibió un vigor inusitado tras su inclusión en el art. 24.2 de la Constitución Española, cuya interpretación -como indica el art. 10 del mismo texto- ha de hacerse a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, como lo fue en 1979 el de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1976.

Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución, sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el "onus probandi", esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y, por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.

Pues bien, entra aquí el juego del Principio "in dubio pro reo", que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).

SEGUNDO: La anterior doctrina es de aplicación al caso de autos. La superior tutela del inocente significa, en esencia, certidumbre o certeza, racional o lógica en el modo de acaecimiento de los hechos que incriminen a una persona, y tal certidumbre -base insoslayable de una condena penal- no se ha obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, y tras una detallada lectura de las actuaciones sumariales, que contrastadas con las prestadas en el plenario no permiten arrojar la luz probatoria necesaria para emitir el pronunciamiento condenatorio que postula el Ministerio Fiscal.

Éste ha formulado acusación contra Jenaro por la presunta comisión de cinco delitos de abusos sexuales a menores de 16 años, sin acceso carnal, previstos y penados en el art. 183.1 del CP, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, así como por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con introducción de miembro corporal por vía vaginal del art. 183.1 y 3 del referido CP en relación con el art. 74 del mismo texto punitivo, y ello al considerar que el acusado, movido por la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, en repetidas ocasiones durante los años 2020 y 2021, aprovechando las quedadas de su hija Martina con sus amigas en el domicilio de la familia, les realizaba a estas tocamientos de diversa índole en muslos, culo o vagina, llegando en varias ocasiones en el caso de Celestina a introducirle los dedos en la vagina.

Sin embargo, la Sala, aun destacando la dificultad que entraña la prueba cuando de delitos de índole sexual se trata, problema que se agudiza en los supuestos en que las víctimas son menores de edad, como es el caso que nos ocupa, considera que aquéllos hechos no han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el acto del plenario, por las circunstancias que a continuación se expondrán. Y es que como recuerda la STS 632/2014, de 14 de octubre, al referirse a la presunción de inocencia, "aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso".

Y este Tribunal, después de un pormenorizado examen de las pruebas practicadas, no llega a alcanzar una convicción, con la mínima certeza exigible, de que el acusado haya cometido los hechos por los que se viene formulando acusación contra el mismo. Los delitos objetos de acusación son muy graves y están severamente penados en el CP, como corresponde a un hecho merecedor de un fuerte reproche penal y social, porque se refiere a conductas que atentan a una persona vulnerable y contra una de las facetas más relevantes del ser humano, como es su indemnidad sexual; siendo esto así, el grado de convicción que requiere el Tribunal para estimar probado el delito que nos ocupa es proporcional a la gravedad del delito enjuiciado y, en ausencia de esa convicción, el principio "in dubio pro reo" entra en juego.

Siendo que el acusado a lo largo del procedimiento y también en el acto del plenario ha venido negando los hechos que se le imputaban, la prueba aportada por la acusación en defensa de su pretensión condenatoria ha consistido, fundamentalmente, en la reproducción de la pruebas preconstituidas relativas a la exploración de las víctimas, las pruebas periciales de credibilidad de las mismas, así como la declaración testifical de algunos de los progenitores de las menores y de las profesionales del centro educativo al que acudían las víctimas.

Y es que efectivamente, y empezando por estas últimas, los hechos que a la postre han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, fueron revelados por la menor Trinidad a una orientadora de su centro educativo en noviembre de 2021.

Así lo expuso en el acto del plenario la testigo María Virtudes, profesora del Instituto DIRECCION001, manifestando que, hablando, como orientadora con Trinidad respecto de otro tema, esta le manifestó espontáneamente que, una mañana en que ella y Carmela habían ido al domicilio de Martina en lugar de acudir al Instituto, habían sufrido tocamientos por parte del padre de ésta, hechos que ella comunicó inmediatamente a Eulalia, psicopedagoga del centro, y tutora de 1º de la ESO. Detalló la testigo que, durante el fin de semana siguiente, Trinidad le remitió un correo electrónico diciéndole que ya estaba todo arreglado, que habían hablado entre ellas y con las familias y que no hacía falta que hicieran nada. Añadió que, ya más adelante, habló con Inocencia, a raíz de una charla prevista en el Instituto sobre abusos sexuales, entendiendo que la misma podía encontrarse incómoda en tal situación, aclarando la testigo que el nombre de Inocencia, como posible víctima de los hechos denunciados, no se lo había facilitado Trinidad sino la dirección del Centro, y que ninguna otra niña, al margen de Trinidad, le refrió la existencia de abusos.

En la misma línea Eulalia declaró que, después de que su compañera le comunicara tales hechos, habló con Carmela al ser ésta alumna de su curso, y la misma le confirmó que efectivamente había ido al domicilio de Martina en compañía de Trinidad, aunque no le explicó detalles de lo que allí sucedió, siendo a lo largo del curso escolar cuando le refirió que, en alguna ocasión, el padre de Martina le había puesto la mano en la camiseta, aunque sin recordar si por encima o por debajo. Asimismo, refirió la testigo que fue a hablar con la propia Martina, y esta le dijo, que alguna amiga -refiriéndose a Inocencia- le había dicho que no le gustaba estar a solas con su padre.

Tales testigos no ofrecen duda alguna de credibilidad para la Sala, esto es, este Tribunal cree efectivamente que tanto Trinidad, como Carmela como Martina les refirieron a aquéllas lo que las mismas relataron en el acto del juicio, si bien, es claro que tales testigos no son sin meros testigos de referencia respecto de los hechos manifestados por ellas.

Así las cosas, deben ser objeto de valoración la declaración de las menores practicadas en fase de instrucción como prueba preconstituida, las cuales fueron visionadas parcialmente según lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio tal como permiten los artículos 433, 448, 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la defensa mostrara ningún tipo de objeción al respecto; así lo recoge además el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, al indicar que en caso de víctimas menores de edad, se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; así se hizo en este caso, sin oposición de las partes, y atendiendo a la edad de las víctimas. En definitiva, debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso y valorando tales circunstancias, fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción salvaguardando los intereses de las víctimas, tomar la decisión de proceder a su declaración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, del Ministerio Fiscal y de la letrada del investigado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Sentado lo anterior, resulta sobradamente conocido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio del perjudicado, en particular cuando se trata de delitos de la naturaleza del que se enjuicia. También resulta de común conocimiento que se ha creado un cuerpo de doctrina en el que dicho Tribunal ha establecido una serie de parámetros o filtros o criterios orientadores a los que dichos testimonios deben ser sometidos para aquilatar en la medida de lo posible la veracidad y la fiabilidad del mismo y enervar así el principio constitucional de presunción de inocencia. Ejemplo de lo dicho puede ser la STS n. º1102/09 de 5 de noviembre que recoge lo que sigue:

"Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, núm. 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 , 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS núm. 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Pues bien, en dicha prueba preconstituida, Carmela manifestó que, una mañana que Martina estaba enferma, decidieron junto con su amiga Trinidad acudir a su domicilio en lugar de ir al Instituto; que al llegar, Martina estaba durmiendo en la habitación de su madre en compañía de ésta, quedándose ellas en el dormitorio de Martina esperando a que despertase; que mientras estaban allí, el acusado entraba constantemente en la habitación ofreciéndoles bebida o comida; que en un momento determinado las dos se sentaron en la cama, y él se sentó también a su lado; que entonces le puso la mano por la espalda, por debajo de la camiseta, acercándola a sus pechos pero sin llegar a tocarlos; que también le puso la mano por encima del pantalón tocándole la vagina; que le dijo al oído "te voy a comer entera"; que ella se movía porque no quería que la tocara; que Trinidad lo vio todo, pero no sabían cómo reaccionar; que al cabo de una hora u hora y media Martina se despertó y su padre se fue. Añadió la menor que había ido en otra ocasión en verano a casa de Martina y no pasó nada, si bien después rectifica y sostiene que recuerda que el acusado la abrazaba y no la soltaba y le tocaba el culo por encima de la ropa.

Por su parte Casilda explicó que un día en que se había quedado a dormir en casa de Martina, estaba acabando de comer en la cocina, y al salir de la misma, el padre de Martina que se hallaba sentado en el sofá del comedor, levantó su mano para chocar con la de ella, momento en que la sentó en el sofá diciéndole si quería ver una película; que ella dijo que no, porque las amigas ya le habían contado algo de él, pese a que ella lo veía buena persona, y en el momento en que se levantó del sofá, él le rozó el culo.

La menor Celestina, explicó que los hechos sucedieron desde que tenía 7 años y al menos hasta los 11; que ella se quedaba muy a menudo a dormir en casa de Martina, prácticamente todos los fines de semana y también en vacaciones; que entonces el padre de Martina entraba en la habitación y le tocaba el culo y la vulva por encima de la ropa; y que después empezaba por debajo de la ropa; que ella intentaba apartarlo pero él no hacía caso, hasta que ella se levantaba; que "tocaba y tocaba " y "casi ponía los dedos dentro de la vagina"; que por eso a los 9 o 10 años dejó de quedarse a dormir tan a menudo en su casa e iba solo de día; que ella dormía en la misma cama que Martina, pero esta se acostaba de cara a la pared y no veía lo que pasaba. Aclaró la menor que ella se despertaba cuando notaba que la estaba tocando por debajo de la ropa, y que no siempre, pero al menos en dos o tres ocasiones, llegó a ponerle los dedos dentro de la vagina.

Por otro lado, Florinda, manifestó que un día que se había quedado a dormir en casa de Martina, siendo ya por la mañana, se despertó porque el padre de aquélla le estaba tocando el muslo, añadiendo que tales hechos se habían repetido unas tres veces; y que, en alguna ocasión, estando en el sofá también le había tocado el muslo.

Asimismo, Manuela declaró que un día en que se había quedado a dormir en caso de Martina, hallándose medio dormida en la cama, el perro de aquella se subió en la cama y la chupó; que a continuación notó que se acercaba alguien y la tocaba, pensado primeramente que era la madre de Martina, si bien, al percatarse de que se trataba de una mano grande, advirtió que era el padre; que estuvo muy poco rato y se fue.

Por último Delfina manifestó que los tocamientos por parte del investigado empezaron cuando la misma contaba 5 o 6 años de edad; que el padre de Martina la llevaba a una habitación que tenía con ordenadores, la sentaba encima de él en el sofá y le tocaba el culo y los pechos; que no recordaba muy bien pero que podía ser que alguna vez le tocara la vagina pero que no le introducía los dedos; que dejó de ir durante una temporada a casa de Martina; que al cabo de unos años volvió pensando que ya no le haría nada, pero él la llevó hasta unas cortinas que habían en la casa y allí le bajó los pantalones, rozándole sus partes íntimas con un desodorante; que se fue a la habitación de Martina pero no le dijo nada; añadió que hace poco volvió al domicilio de Martina quedándose a comer, y su padre la sentó encima de él en el sofá y le tocó las piernas y los pechos por encima de la ropa; que se sintió incómoda, se fue y ya no ha vuelto más.

Analizados y valorados que han sido dichos relatos, la Sala considera que las manifestaciones de las menores, por si solas, son insuficientes en cuanto a su contenido para sustentar un relato fáctico como el pretendido por el Ministerio Fiscal, estimando que sus declaraciones no permiten establecer más allá de cualquier género de dudas que, realmente los hechos por los que se formula acusación hayan acaecido en la realidad, recordando la Sala la cautela y prevención con que ha de valorarse la declaración de una persona cuando la misma es la prueba fundamental o única incluso de la existencia misma del delito, tal y como entendemos acaece en el supuesto que nos ocupa, como expondremos a continuación.

Cierto es que para "analizar" la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, cuando se trata de menores de edad, es factible acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que debe ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008). Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

En este sentido, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a las exploraciones judiciales, elaboraron asimismo informes sobre credibilidad de las víctimas, (f. 324 a 331, 340 a 347 y 357 a 364), informes que fueron ratificados en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Todos los referidos informes consideran a las menores testigos válidas para emitir un relato sobre hechos vividos en el pasado, sin apreciar en las mismas sugestiones por parte de adultos, ni voluntad de obtener beneficios secundarios en su declaración, ni intencionalidad de fabular, concluyendo, por otro lado, y en relación al relato de hechos denunciados por cada uno de ellas, que los mismos contenían suficientes criterios para considerarlo compatible con una situación vivida.

Fuera como fuere, es claro que no basta solamente con tales informes periciales, sino que debe ser el propio Tribunal el que debe valorar la declaración de las víctimas, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión", pero ello por sí sólo "no es suficiente para concluir en la credibilidad" (en tal sentido la STS de 21 de septiembre de 2005), máxime cuando como aquí ocurre existen dudas de la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para concluir en la suficiencia de la declaraciones de las víctimas para constituirse en prueba de cargo suficiente.

Es cierto que el testimonio de las menores no parece estar afectado por móvil espurio alguno, pues no se ha evidenciado ningún motivo de rencor, resentimiento, odio o venganza de aquéllas hacia el acusado. Incluso podría afirmarse la persistencia -en términos generales-, en la incriminación en el testimonio de las menores en cuanto al relato efectuado en sede policial y en la prueba preconstituida practicada. Pero de lo que carecen dichos testimonios es en la existencia de elementos de prueba de corroboración -aún periférica- de sus relatos.

En primer lugar, causa cuando menos extrañeza a la Sala que, pese a que varias de las menores relataron que los hechos contra las mismas se habían venido repitiendo en diversas ocasiones, llegando Celestina y Delfina, a referir que los tocamientos se iniciaron cuando las mismas contaban con 6 y 7 años de edad, no se ha acreditado que ninguna de ellas, con anterioridad a las manifestaciones de Trinidad, relatara a ninguna persona nada acerca de tales hechos. Y es precisamente a partir de las declaraciones que efectúa esta última a una profesora del Centro Escolar al que acudía, que se desencadenan el resto de denuncias por parte de aquéllas.

Y llegados a este punto, estima la Sala necesario poner de relieve un elemento en cierto modo distorsionador en orden a valorar la verosimilitud de las declaraciones prestadas por las menores. Y es que con anterioridad a que los hechos salieron a la luz y a la interposición de las correspondientes denuncias, las menores hablaron entre ellas respecto de lo sucedido a cada una, incluso a través de las redes sociales, circunstancia esta que, atendida la edad de las víctimas, entiende este Tribunal puede influir en la espontaneidad de sus relatos o incluso en la interpretación o reinterpretación que de determinados actos vividos pudieran aquéllas efectuar. Así efectivamente la testigo Eulalia, detalló en el acto del plenario que, cuando las niñas fueron a hablar con las profesoras del Instituto, aquéllas ya habían hablado entre ellas del tema. Y tal circunstancia también fue valorada y destacada en los diferentes informes elaborados por el EATAV. Dichos informes y pese a sostener, tal y como ya se ha expuesto anteriormente, que no aprecian en el relato de las menores, indicadores de sugestión adulta, sí sostienen que debería tenerse en cuenta la influencia que han podido tener en sus recuerdos originales, les conversaciones mantenidas entre ellas respecto de los hechos denunciados. Es más; es que la propia menor Trinidad que había puesto inicialmente los hechos en conocimiento de su orientadora un viernes, durante el fin de semana le remitió a la misma un correo electrónico, diciéndole que ya habían hablado entre ellas y con la familia y que estaba todo arreglado y que no hacía falta hacer nada.

Por otro lado, y respecto de las manifestaciones iniciales de Trinidad a su profesora, refiriendo que el acusado había abusado de ella -hecho por otro lado respecto del cual no se ha formulado acusación-, no puede la Sala dejar de poner de manifiesto algunas contradicciones en sus diferentes declaraciones para valor su testimonio, siquiera como elemento corroborador de los restantes hechos por los que sí se ha formulado acusación. Y es que la misma, inicialmente le indicó a su profesora que el acusado le había tocado el muslo, según declaró aquélla en el plenario; en su declaración policial sostuvo que le acarició el brazo siguiendo por la zona de los pechos; mientras que en su declaración judicial practicada como prueba preconstituida sostuvo que solo le acarició el brazo. Pero es que además su declaración tampoco resulta coincidente con la de Carmela, pese a que ambas se hallaban juntas cuando los hechos denunciados por esta última tuvieron lugar, por cuanto mientras ésta sostuvo que el acusado, cuando le hizo los tocamientos referidos en su declaración, se hallaba sentado a su lado en la cama de Martina, Trinidad manifestó en su declaración policial que aquél se tumbó encima de Carmela mientras le tocaba la vagina por encima de la ropa, y en su declaración ante el EATAV que el acusado estaba apoyado en Carmela y le tocaba los pechos y esta se reía. Pero es que además Carmela sostuvo que no creía que pasara nada con Trinidad; que ésta le refirió alguna cosa, pero que ella no vio nada y no sabe si es verdad.

Pero es que tampoco las manifestaciones de los diferentes progenitores de las menores que declararon como testigos en el acto del plenario pueden servir de elementos de corroboración de lo declarado por ellas, por cuanto todos manifestaron que no habían tenido conocimiento de los hechos con anterioridad a la interposición de las correspondientes denuncias.

Así Sabina, madre de Carmela, sostuvo en el plenario que su hija había ido en varias ocasiones a casa de Martina, y que la veía "normal, tranquila y relajada"; que nunca le había contado nada, y que solo explicó lo sucedido cuando otra chica también lo contó. Es más; añadió que ni tan siquiera se lo explicó su hija en ese momento, sino que se enteró de todo a través de un conocido.

Por su parte Teodora, madre de Celestina, sostuvo que su familia y la familia del acusado tenían mucha relación y por ello, frecuentemente, las niñas dormían una en casa de la otra siendo amigas desde pequeñas; que Celestina iba muy tranquila y contenta a casa de Martina, y nunca notó a su regreso nada extraño que le hiciera sospechar que algo podía estar pasando; que su hija jamás le dijo que no quisiera ir a casa del acusado; que no le explicó nada de lo sucedido hasta que los hechos salieron a la luz; que entonces le refirió que el acusado le tocaba sus partes íntimas por dentro de las braguitas, pero que no le dijo que le introdujera los dedos; que en ese momento su hija llevaba ya más de 1 año sin acudir a casa de Martina debido a la pandemia.

También Erica, madre de Florinda negó que su hija le explicara nunca la existencia de tocamientos por parte del acusado. Refirió la testigo que su hija Erica era muy amiga de Martina y que las familias también tenían relación de amistad de hacía años; que por ello se quedaban muchas veces a dormir una en casa de la otra; que nunca le contó que hubiera pasado nada extraño; que nunca le dijo que no quisiera ir a casa de Martina ni advirtió tampoco nada raro en ella cuando regresaba a su domicilio; que fue un día antes de interponer la denuncia cuando le refirió que, a veces, el acusado cuando la tenía que despertar para desayunar, porque su mujer no estaba, le tocaba la pierna con cariño. Añadió la testigo que creía que hubo un mal entendido por parte de su hija y que ésta pudo haber exagerado o mal interpretado algún gesto del acusado. Aclaró que el mismo es una persona muy cariñosa, y que de hecho su hija también le daba besos y lo abrazaba; detalló además que este último verano han veraneado las dos familias juntas y que apreció un comportamiento totalmente normal de su hija en su relación con el acusado.

En el mismo sentido depuso en el acto del plenario Mariola, madre de Delfina, la cual manifestó que su hija en diversas ocasiones se había quedado a dormir en casa del acusado y nunca le había explicado nada; que no le refirió el episodio del desodorante; que una vez, cuando la niña tenía 5 o 6 años, el acusado la llamó preguntándose si podía ponerle crema a la niña porque tenía picores y ella le dijo que sí, refiriéndole la niña después que efectivamente el acusado se la puso. Añadió la testigo que su hija sigue yendo a casa de Martina, y que si se encuentra al acusado ella le da abrazos a él. Fue tajante la testigo al sostener que no creía lo que explicaba su hija porque conoce muy bien al acusado y no lo veía capaz de cometer tales hechos; que entendía que todas las amigas habían hablado entre ellas y habían quedado en que cada una contara unas cosas.

Nada de lo sucedido explicó tampoco Casilda a su madre Sonia, con anterioridad a la interposición de la denuncia, habiendo aquélla sostenido en su declaración judicial que solo lo explicó después de que Trinidad lo pusiera en conocimiento de las profesoras del centro, reconociendo asimismo que había hablado con Trinidad, Carmela, Delfina y Manuela, respecto de tales hechos.

Así las cosas, entiende la Sala que no deja de resultar cuando menos extraño que ninguna de las niñas explicara nada de lo sucedido a sus progenitores cuando los hechos tuvieron lugar, no siendo hasta el momento en que Trinidad lo pone de manifiesto a una profesora del centro escolar al que acudían todas ellas, que explican los supuestos abusos de que habían sido víctimas.

Pero es que, aun admitiendo, que las menores pudieran no haber explicado tales hechos por temor o por vergüenza debido a su edad, también causa extrañeza que ninguno de los padres advirtiera, cuando menos, una actitud extraña en aquéllas después de que los hechos hubieran tenido lugar. Pero es más; es que tampoco ninguna de ellas mostró reticencias frente a sus padres en volver a acudir a casa de Martina, entendiendo la Sala que si tales hechos realmente se estaban cometiendo, las denunciantes, que contaban con edades comprendidas entre los 11 a los 13 años en tales fechas, habrían al menos manifestado su voluntad de no regresar a aquel domicilio en que se estaban produciendo los mismos, lo que no tuvo lugar, por cuanto la mayoría de ellas sostuvieron la existencia de episodios más o menos repetidos y continuados de abusos en las diversas ocasiones en las que -no obstante ello- acudían al domicilio del acusado, lo que no resulta comprensible conforme a los criterios de la lógica, del pensamiento humano y máximas de la experiencia.

Y del mismo modo también resulta extraño que tampoco ninguna de ellas pidiera ayuda a su amiga Martina cuando los hechos tenían lugar, y ello pese a manifestar varias de ellas, que cuando se quedaban a dormir en casa de Martina, compartían cama con ésta, siendo entonces que el acusado les efectuaba los tocamientos en sus partes íntimas, sin que aquella se percatara de nada porque dormía cara a la pared.

Pero es que tampoco la pericial del EATAV practicada ha puesto de relieve la existencia de secuelas psicológicas en las menores a consecuencia de tales hechos, elemento que también podría ser tenido en cuenta como elemento corroborador de la realidad de los hechos denunciados, máxime teniendo en cuenta que algunas han referido episodios que se iniciaron cuando las mismas contaban con 6 años de edad, y la lógica afectación que la Sala entiende tales hechos debieran producir.

Por último, estima este Tribunal que nada aporta tampoco al esclarecimiento de los hechos la conversación mantenida entre el acusado y su mujer Fátima, conversación que fue grabada por Casilda, cuando la misma en compañía de otras de las menores denunciantes fue a hablar con aquélla. En dicha conversación, cuya transcripción consta en la diligencia policial levantada al efecto y obrante a los folios 17 y 18 de las actuaciones, la mujer del acusado se dirige a éste diciéndole "Por qué siempre te he dicho, estas niñas se han hecho grandes, no es como tu hija que la puedes coger, dar besos, querer y hacer o que quieras con ella", "se han hecho grandes, tiene miedo, porque en cas les enseñan, en cole les enseñan, que si alguien las toca se avisan a los padres, por eso las niñas no venían a dormir aquí, por eso no querían venir a dormir aquí, ninguna". Ahora bien; la Sala entiende que ello puede interpretarse en el sentido que efectivamente la testigo facilitó en el plenario, esto es, una recriminación al acusado por su carácter demasiado cariñoso que las amigas de su hija podían mal interpretar.

Así las cosas y en atención a cuanto se ha expuesto, la Sala no puede abordar con la necesaria certeza una solución de condena en el absoluto convencimiento del acaecimiento de los hechos denunciados. No es que se desmienta a las menores, sino que estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del acusado. Reiterando lo establecido al principio de esta resolución, debe destacarse que es cierto que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores o personas especialmente vulnerables, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que aquéllos merecen como víctimas de los mismos; sin embargo, todo ello en ningún caso puede determinar, por el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados, una degradación de las garantías propias del derecho penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestro ordenamiento, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por todo ello entendemos que la prueba aportada para declarar la culpabilidad del acusado se nos muestra frágil, vulnerable y debilitada por las circunstancias que han quedado expuestas, y por más que lleve a la sospecha de que los hechos pudieron ocurrir ha resultado claramente insuficiente para establecer un relato de hechos probados descriptivo de la conducta que el Ministerio Fiscal sostiene sus escritos de conclusiones definitivas, y en consecuencia, en aplicación del principio "in dubio pro reo", no puede más que dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, y dado que se dicta sentencia absolutoria procederá a declarar de oficio las costas generadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.