Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 48/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la convicción a la que ha llegado esta Sala a partir de la valoración de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, conforme a los principios recogidos en el artículo 741 de la LECR, de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, de la que resulta su subsunción en un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP.

Contamos con las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes de los Mossos DŽEsquadra, quienes declararon de forma coincidente entre sí y también con el contenido del atestado, de forma clara y coherente.

Por un lado, los agentes de los Mossos DŽEsquadra con TIP NUM002 Y NUM003 relataron las vigilancias que llevaron a cabo los días 5 y 6 de mayo de 2023 sobre el hoy acusado debido a las sospechas que existían de que pudiera estar vendiendo droga por los alrededores de la zona del " Casc Antic", calle Balmes y la Plaza Pau Casals de Lleida. Ambos agentes relataron de forma clara y coincidente como la tarde del día 5 de junio observaron al acusado entregar unas bolas a dos conocidos consumidores de droga que acababa de sacarse de la boca a cambio de recibir 10 euros de cada uno de ellos. Tras esta transacción siguieron a los compradores a los que interceptaron dos envoltorios de plástico pequeños en forma de bolas que finalmente, y tras las correspondientes comprobaciones resultó ser heroína. De estos dos testimonios resulta que ante este hallazgo siguieron con las vigilancias al día siguiente. El día 6 de junio de 2023 observaron como ,estando el acusado en la Plaza Pau Casals de Lleida, se le acercó un individuo en un patinete quien le entregó dinero al acusado y éste a su vez hizo entrega de un envoltorio que acababa de sacarse de la boca. Después de ello el sr. Ezequiel se dirigió a la Plaza Ricard Vinyes donde fue interceptado por una patrulla de seguridad ciudadana -quienes lo confundieron con otro individuo que había sido identificado por haber perpetrado un presunto robo-. Ante el nerviosismo que presentaba el acusado los agentes de seguridad ciudadana procedieron a registrarlo localizando un paquete de sustancia estupefaciente que escondida en sus genitales. Asimismo, hallaron en su poder 62 euros fraccionados en billetes y monedas.

Seguidamente, también el agente NUM004 explicó la transacción perpetrada el día 6 de junio de 2023 en la Plaza Pau Casals de Lleida y como luego se procedió a la detención del acusado en la que se encontró en su poder más heroína escondida en sus genitales además de dinero.

Por su parte, los agentes de los Mossos DŽEsquadra con TIP NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 pusieron de manifiesto las circunstancias de la detención del sr. Ezequiel, coincidiendo todos ellos en que en un principio repararon en el sr. Ezequiel porque respondía a las características de otra persona que había sido identificada como presunto autor de un delito de robo con violencia perpetrado unos días antes. Observaron claramente como el sr. Ezequiel tuvo una actitud esquiva y nerviosa, por lo que lo pararon, lo cachearon y hallaron en sus genitales una bolsa que contenía sustancias estupefacientes, recibiendo un aviso de sus compañeros de la unidad de estupefacientes de que el sr. Ezequiel acababa de realizar una transacción.

Asimismo, ha quedado probado a través del testimonio de los agentes de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM008 y TIP NUM007 que el acusado portaba en su boca once envoltorios de heroína y cocaína que fueron localizados en la sala de cacheos de la comisaría de los Mossos DŽEsquadra.

Todas estas declaraciones policiales resultaron claras, contundentes y ofrecieron plena credibilidad al Tribunal, máxime no existiendo elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que los llevara a declarar cosa distinta a la realmente acaecida. En este sentido la STS 167/2023, de 8 de marzo de 2023, recordando jurisprudencia anterior, señala: " Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales".

Frente a estas declaraciones, el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, perdiendo de esta forma la facultad de efectuar alegaciones en su descargo.

Acreditada la existencia de las transacciones, las sospechas de los agentes sobre la actividad ilícita llevada a cabo por el acusado se materializaron tras el resultado del análisis de las sustancias que fueron intervenidas. Así se desprende del informe pericial emitido por la Unitat Central de Laboratori químic del Cuerpo de Mossos DŽEsquadra (obrante en los folios 63 a 70) del que resulta que se analizaron las muestras intervenidas al acusado que consistieron en un envoltorio con una masa neta de 0,16 gramos de heroína y 0,21 gramos de heroína con una riqueza de 3.4 +-3% con una cantidad de 0.01+-0.00 gramos de heroína base. Una bolsa de plástico transparente que contenía 19,87 gramos de heroína ( muestra 3, en la que se identificaron 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeína, heroína, paracetamol y piracetam-)Cuatro envoltorios con una masa neta de 0,69 gramos de heroína, un envoltorio con 0,18 gramos de heroína con una riqueza de 3.3+-0.2 % que equivale a 0.01+-0.00 gramos de heroína base (mezclada con 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeína, paracetamol y piracetam-). Un envoltorio de 0,14 gramos de cocaína con una riqueza de 15.0 +-0.6 5 que equivale a 0.02 +-0.00 gramos de cocaína base y una bolsa con cinco envoltorios con polvo de color blanco con una masa neta de 0,67 gramos de cocaína con una riqueza de 14.3 +-0.65 que equivale a 0.10 +-0.00 gramos de cocaína base. ( mezcladas con fenacetina y cafeína).

Este informe, a pesar de haber sido expresamente impugnado por la defensa, -que combate el cálculo realizado para determinar el peso y la pureza de la droga intervenida- goza a juicio de este Tribunal de carácter de prueba de cargo.

En este punto el artículo 788.2 de la LECR otorga carácter de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes cuando hayan sido realizados siguiendo los protocolos científicos correspondientes aprobados por las correspondientes normas.

En el presente caso, ciertamente, el letrado del acusado realizó la impugnación del citado informe, no obstante, estimamos que se trata de una impugnación genérica, pues, a pesar de los esfuerzos de la defensa para contradecir los cálculos efectuados por los peritos, este Tribunal entiende que nos encontramos con una aparente impugnación. El letrado pretende que se calcule la cantidad y pureza de la droga a partir de un cálculo distinto al realizado por el laboratorio de química forense de la Divisió de Policía Científica del Cuerpo de Mossos DŽEsquadra.

Ahora bien, frente a los cálculos efectuados por la defensa -los cuales no van acompañados de contrapericial alguna- optamos por los resultados alcanzados en el laboratorio oficial y que se reflejan en el informe analizado . Y ello, en tanto que se ajustan a unas fórmulas matemáticas fijadas en sus protocolos de actuación, tal y como explicaron los peritos en el acto del plenario, después de someter el informe a debate y contradicción. Al hilo de lo anterior recordamos las SSTS. 1115/2006, de 8-11, y 1601/2005, de 22-12 )....". Los informes periciales elaborados por funcionarios públicos, integrantes de un equipo en el que las distintas labores de análisis pueden ser realizadas por personas distintas, bastando la ratificación de cualquiera de ellas con pleno debate contradictorio, sin que pueda exigirse sin mayor justificación la ratificación por todos y cada uno de los miembros del equipo, pericias que tienen lugar en laboratorios oficiales técnicos especializados, elaborados de manera científica y conforme a la normativa internacional aplicable, durante la fase de investigación, son conocidos por todas las partes, no resultando razonable que sus conclusiones hayan de carecer de valor probatorio por el mero hecho de haberse producido una impugnación, genérica, vaga, imprecisa y sin mayor argumentación y soporte, del mismo informe.

De todo lo anterior, resulta prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

SEGUNDO.- En atención al conjunto de lo argumentado hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.1 del CP y del que es autor, sin atisbo de duda, el acusado Ezequiel.

El artículo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines. Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica,

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y,

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

Todos estos elementos concurren en el supuesto de autos, pues la única inferencia lógica a la que se llega ante el resultado probatorio expuesto es que, efectivamente, el acusado estaba realizando actos de tráfico de drogas tóxicas. Ha quedado acreditada la existencia de varias transacciones de un objeto ilícito, pues como ya hemos dicho inmediatamente después de las dos primeras transacciones se interceptaron en poder de dos compradores la sustancia recién adquirida al acusado, la cual fue incautada y remitida al laboratorio de Química Forense para su análisis, dicha sustancia resultó ser, como hemos analizado en el Fundamento de derecho anterior 0,16 gramos de heroína y 0,21 gramos de heroína con una riqueza de 3.4 +-3% con una cantidad de 0.01+-0.00 gramos de heroína base.

Además, en el momento de su detención se le intervinieron 19,87 gramos de heroína( muestra 3, en la que se identificaron 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeína, heroína, paracetamol y piracetam- Y en comisaría cuatro envoltorios más con una masa neta de 0,69 gramos de heroína, un envoltorio con 0,18 gramos de heroína con una riqueza de 3.3+-0.2 % que equivale a 0.01+-0.00 gramos de heroína base (mezclada con 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeína, paracetamol y piracetam-). Un envoltorio de 0,14 gramos de cocaína con una riqueza de 15.0 +-0.6 5 que equivale a 0.02 +-0.00 gramos de cocaína base y una bolsa con cinco envoltorios con polvo de color blanco con una masa neta de 0,67 gramos de cocaína con una riqueza de 14.3 +-0.65 que equivale a 0.10 +-0.00 gramos de cocaína base. ( mezcladas con fenacetina y cafeína).

Estas cantidades superan la dosis mínima psicoactiva según una línea jurisprudencial consolidada desde el Acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la heroína la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos. Respecto a la cocaína se fija en 0,50 mg de cocaína, o lo que es lo mismo 0,00050 gramos. Ambas sustancias son consideradas estupefacientes y están prohibida en las listas I y IV de la Convención única de 1961 y posteriores ampliaciones.

En cuanto al elemento tendencial, la actitud del acusado -entregando algo que se sacaba de la boca a cambio de dinero a compradores habituales de sustancias, siendo luego interceptados dos de ellos con dos dosis de heroína, así como la posesión de más heroína y cocaína distribuida en pequeñas dosis y presentada en pequeñas papelinas- resultan indicios inequívocos de que el acusado estaba transaccionando con drogas que causan grave daño a la salud, tal y como se infiere de la contundente declaración de los agentes. Todo ello, máxime cuando el acusado era objeto de vigilancias por parte de los agentes de los Mossos DŽEsquadra de la unidad de estupefacientes debido a las sospechas que tenían acerca de la actividad ilícita que podía estar llevando a cabo el sr. Ezequiel días antes al de su detención. Sospechas que se hicieron efectivas en los intercambios presenciados por los agentes que han declarado y la posterior intervención de sustancias consistentes en heroína y cocaína en poder del acusado.

En consecuencia, se da como probada la actividad del acusado consistente en el tráfico ilícito de la droga intervenida a la vista de las circunstancias antes descritas.

No es aplicable el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del CP solicitado por la defensa con carácter subsidiario.

La STS de 2 de febrero de 2024 que cita a la anterior sentencia 228/2022 de 10 de marzo, destaca el carácter excepcional de esta atenuación cuando dice: " El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual". Sin perjuicio de remitirnos a ella extraeremos lo que consideramos de interés. En ella se hace mención al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 25 de octubre de 2005, en relación con el tipo básico del único párrafo del art. 368 CP , entonces existente, y se propuso como alternativa añadir un segundo párrafo con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , lo que fue acogido por el legislador en la reforma que realiza del CP por LO 5/2010, de 22 de junio, que introduce ese párrafo segundo y en cuyo apartado XXIV de su Preámbulo da la explicación al respecto: "Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes". En la referida STS 228/2022 , entre las consideraciones que va realizando para dar respuesta a la cuestión, hace mención a la necesidad de motivar el uso de la discrecionalidad dejada al juzgador, e indica que la expresión utilizada en el precepto, "circunstancias personales del culpable", no se limita a las condenas previas, que tienen su juego respecto de la agravante de reincidencia en el sentido del art. 20 CP , sino que alcanza a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, propios de las circunstancias a que se refiere el art. 66.6ª CP ; por ello que, aunque concurra tal agravante, como dice el M.F., no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, lo que no significa que no deba ser un factor más a valorar. Son interesantes las consideraciones que hace en relación con el elemento objetivo que emplea el artículo, "escasa entidad del hecho", que, con cita de la STS 652/2012, de 27 de junio , dice, "debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva", para diferenciarlo de "escasa cantidad", pues, si bien es cierto que uno de los principales datos que pueden llevar a estimar que el hecho tiene "escasa entidad" es la reducida cuantía de la droga, en principio, no es descartable el subtipo cualquiera que sea esa cantidad; y lo dice, con una muestra de ejemplos, que no pueden considerarse tasados, sino orientativos, de la siguiente manera: "Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)". Y hace alguna consideración a los efectos de la apreciación, o no, del subtipo, por referencia a los actos de tráfico referidos al último escalón de la tipología delictiva, poniendo como ejemplo, entre otros, "aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y ... Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida".

Trasladando estas consideraciones generales al caso que nos ocupa, no consideramos que concurran circunstancias para la apreciación del subtipo contemplado en el art. 368 párrafo segundo, atendida, no solo a la cantidad de dosis aprehendidas, sino teniendo en cuenta que no se trató de un hecho puntual, sino que ha quedado probado que el acusado venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes tal y como afirmaron de forma contundente los agentes de los Mossos DŽEsquadra, circunstancias que chocan con las restrictivas condiciones que, de conformidad con la doctrina citada, harían viable la aplicación del subtipo atenuado, el cual, insistimos, es de interpretación restrictiva y de excepcional aplicación.

TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Ezequiel por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de las penas, el artículo 368 del Código Penal establece que la penalidad prevista en los supuestos de sustancias que causen un grave daño a la salud, será de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Por aplicación del artículo 66.1 6º del CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión. En este caso, atendido al hecho que el acusado no cuenta con antecedentes penales, la pena a imponer debe ajustarse a los márgenes de la mitad inferior, pero ligeramente superior al mínimo legal al no concurrir circunstancia atenuante alguna; individualizándola en 3 años y 6 meses de prisión.

Esta pena, de conformidad con el artículo 56 del CP, lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, constando que el valor de la droga intervenida es de 1523,19 euros (1412,91 la heroína y 1,8 gramos de cocaína) la pena a imponer oscilaría entre los 1523,19 euros a 4569,57 euros. consideramos proporcionada una pena de multa por un importe de 2000 euros, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se fija una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad.

SEXTO.- Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida conforme a los artículos 367 y siguientes de la LECR

SÉPTIMO-. El artículo 123 del Código Penal determina que "las costas procesales se entenderán impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta". En consecuencia, se condena al acusado Ezequiel, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,