Sentencia Penal 304/2022 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 26/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Justificación probatoria

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Atendiendo a los hechos introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por las personas que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

El caso que nos ocupa, no obstante, por las particularidades que presenta, adquiere perfiles mucho más complejos. La fuente directa de información son dos menores que contaban, en el momento en que la acusación sitúa la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, con quince y dieciséis años de edad, que fueron exploradas en el acto del juicio mediante su declaración testifical con biombo.

Pese a estas particularidades, en el caso debemos afirmar, con contundencia, el valor incriminatorio del relato de ambas menores tanto en cuanto a la realidad de los hechos punibles objeto de acusación, como en cuanto a la participación del acusado en los mismos.

Unos apuntes antes de comenzar nuestro análisis precisamente por esta fuente de prueba, por la información sobre la que la acusación funda la pretensión de condena. Información que, ante la negativa del acusado a su realidad, se contrae en efecto como prueba directa a la aportada por las menores. Ello comporta, como lógica consecuencia en aras a proteger el principio de presunción de inocencia, someterla a un exigente programa de valoración/validación. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad acreditativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo en función de las concretas circunstancias; y la coherencia interna y externa del relato, en particular, su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditados por otros medios de prueba.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. La prueba del hecho es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por la testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del Tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por éste es fiable.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquélla.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba de elementos fácticos esenciales sobre los que aquélla se apoya, ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

Al caso presente, las informaciones que han aportado tanto Guillerma. como Gracia. nos han resultado, en lo nuclear, plenamente fiables. Su testimonio se nutrió de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. El relato, expresado en términos narrativos del todo compatibles con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, fue preciso en los aspectos más nucleares, descartándose elementos inductivos o impostados en las informaciones ofrecidas. Y no solo eso. Su información fue, además, consecuente con un debate contradictorio, respondiendo la menor a las preguntas que le fueron realizadas por las partes, con asistencia por ambas del miembro del Equipo Técnico, de forma clara y coherente con su relato.

Por otra parte, su propia actitud durante el juicio descarta cualquier intento de exageración o de sobre incriminación del relato aportado, que hemos tenido por probado y como tal lo hemos incorporado al pasaje fáctico de esta sentencia.

Tal relato viene referido a los hechos que narró la menor Gracia. como vividos. No sólo los narró describiendo lo acontecido, sino que también expresó durante su declaración la repercusión que los mismos le supusieron. Así, manifestó que el acusado acudía al parque donde se reunían con sus amigos y se acercaba a ellas diciéndoles que eran muy guapas, que se veían muy ricas, que estaban muy buenas mamis, ... llegando a ofrecerles cigarrillos, tirándoles besos, teniendo un comportamiento intimidatorio para la menor hasta el punto que relató que se auxiliaban de la madre de Guillerma. para irse del parque donde estaban. La testigo también expuso que en múltiples ocasiones le dijeron que se marchara de allí, que las dejaran en paz, sin hacerlo el acusado, volviendo al parque y juntándose con su grupo de amigas. Cuestionada sobre lo ocurrido en septiembre, la testigo fue igualmente contundente al afirmar que ella se encontraba tranquilamente con sus amigos, entre ellos Guillerma., cuando, sin percatarse de su presencia, el acusado se acercó a ella por su espalda y la beso en el cuello, apartándose ella, limpiándose el cuello, quedando tanto ella como sus amigos bloqueados, aprovechando el acusado para decirles que " nos iba a matar, que nos iba a violar y más cosas".

Fue clara y hasta explícita, incluso gráfica, cuando relató que el acusado le besó el cuello, realizando la menor el gesto con su mano tocándose el cuello. Se trata de detalles muy específicos y puntuales que aportan riqueza y singularidad al relato, y ello, unido a la ausencia de excesos incriminadores, contribuye sin duda a la solidez de la principal prueba acusatoria.

No sólo ello, sino que también expuso como días más tarde del mes de septiembre, en otro episodio intimidatorio del estilo con el acusado, encontrándose ya en compañía de Tarsila, se enfrentó a las tres y les dijo que quería violarlas, que todo lo que tenía en su casa era para ellas, que tenía machetes...

Testimonio contundente, detallado y concreto, que se refuerza por el testimonio de Guillerma., también menor de edad y víctima de la conducta del acusado, quien con similares expresiones, expuso el contexto en el que se producían los hechos objeto de enjuiciamiento.

De este modo, la menor refirió que se reunía con sus amigas en un parque de DIRECCION000, y encontrándose ellas en el lugar se les acercaba el acusado diciéndoles, en unos primeros acercamientos, que era muy guapas, que como estaban, para después ir a más. Concretamente, en relación al episodio ocurrido con su amiga Gracia., refirió que estando en grupo el acusado se acercó por detrás a su amiga y la besó en el cuello, quedándose todas ellas paralizadas, bloqueadas, empezando el acusado a decirles que las iba a violar, que eran muy guapas, provocando temor en las menores que decidieron irse y la declarante llamar a su madre, Tarsila, para que las recogiera. Temor referido por la menor que no sólo se producía por los hechos vivenciados con el acusado sino también y especialmente por lo que les decía que las iba a violar, que las iba a matar, expresándoles antes incluso del episodio del beso que él era un violador y conociendo las menores que había estado en prisión, exponiendo que días después también fueron las dos abordadas por el acusado en compañía de su madre y refiriéndose las tres expresiones de siempre, que las iba a violar, que las iba a matar, que todo lo que tenían en su casa era para ellas.

Ambas menores expresaron a la Sala el temor que tenían del acusado lo que se evidenció en sede plenaria no sólo por sus palabras sino también del nerviosismo que presentaban las menores al momento de su declaración y es una consecuencia lógica si se atiende a su menor edad y desarrollo personal, al conocimiento de las menores de sus antecedentes penales por la propia comunicación del acusado a estas de sus condenas, y por el comportamiento errático y anormal del acusado con las mismas.

Además, la versión fáctica ofrecida por las menores se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba, especialmente por el testimonio de Tarsila, madre de Guillerma., quien ratificó el testimonio de las menores al expresar como durante los meses de verano acudía al parque a buscarlas por lo asustadas que estaban por el acusado, y como las menores le contaron lo que les sucedía, que les estaba echando fotos, que les decía que las iba a violar, presenciando ella en una ocasión un episodio estando en compañía de las menores donde el acusado las abordó y les dijo que las iba a violar, que estaba muy loco, que todo lo que tenía en la casa era para ellas, que las mataría.

Sobre el grado de intimidación y el temor que producía el acusado a las menores la testigo refirió que era un conocido delincuente de la zona relatando un episodio de cómo abordó a una persona mayor para asistirla y después, aprovechándose de su discapacidad, robarle.

Por último, los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes con TIPS NUM004 y NUM005, quienes no ofrecieron mayores datos facticos corroboradores que sobre el estado en que se encontraba el acusado al momento de su detención, recordando los agentes que su intervención tuvo razón de requerimiento en la vía pública de Tarsila viendo marcharse al acusado huyendo del lugar y deteniéndole posteriormente, relatando como la requirente les expresó como el acusado tenía atemorizadas a las menores.

Frente a ello el relato de descargo de Fidel quien reconoció el contacto con las menores en su declaración así como los encuentros con las mismas en el PARQUE000 de DIRECCION000, si bien de forma distinta, refiriendo que él se encontraba con sus "colegas, tomando cervezas, fumando petas y drogas", siendo ellas las que les enseñaban sus videos de tiktok preguntándole si salían guapas y negando en todo momento las expresiones amenazantes que le imputan, asi como cualquier contacto físico con la menor Gracia..

Ante ello, la acusación al amparo del artículo 714 y 730 de la LECrim puso de manifiesto a la Sala tanto su declaración instructora como la carta manuscrita por el acusado obrante a folio 147 y 148 de la causa donde reconocía el beso a la menor, a lo que el acusado rectificó su anterior declaración plenaria manifestando que si fue un beso pero en la mejilla de la menor y porque ella estaba llorando, reiterando que nunca las ha amenazado con violarlas.

Consecuentemente, prescindiendo del resto del marco probatorio atinente al estado de embriaguez, toxicidad e imputabilidad del acusado que será analizado en el fundamento referido a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, lo cierto es que no existe un relato de descargo suficiente que haga dudar de la información incriminatoria ofrecida por las testigos quienes de forma concluyente, persistente y coherente ofrecen una misma visión fáctica de una realidad vivenciada. Y por todas estas razones consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que hemos precisado, responde a una sólida base probatoria que permite tener por enervada la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO. - Juicio normativo

Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, que castiga a quien realice actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En efecto, tales hechos suministran toda la información necesaria para afirmar que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal aplicado.

Esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual que afectan a la indemnidad sexual de la menor sometida a los mismos. En el caso, no cabe duda de que la conducta descrita y declarada probada afectó a la indemnidad sexual de Gracia. de forma suficiente como para llenar las exigencias de antijuridicidad material del tipo pretendido por la acusación.

La menor se vio limitada en su libertad de autodeterminación y su cuerpo fue sometido a la voluntad del autor perturbando su intimidad personal e indemnidad sexual, aunque no se tratara de actos cuantitativamente intensos, pues lo cuantitativo de la conducta afecta a la intensidad y a la gravedad, pero no determina la naturaleza sexual del acto.

La parte de la anatomía de Gracia. que fue besada por el acusado es una de aquellas en las que se proyecta, en buena medida, la condición socio-relacional de la sexualidad de una mujer y, por tanto, permite reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve al que los realiza.

La atribución de valor sexual a la acción no ofrece lugar a dudas ya no en si por el propio acto íntimo atentatorio contra la menor sino porque el acusado no solo actúa, sino que lo verbalizó en esa acción y en otras objeto de enjuiciamiento reiterando a las menores que su intención con ellas era violarlas.

Por último, destacar que al caso de autos le es más beneficiosa la legislación vigente a fecha de los hechos que la aplicación de la reforma operada sobre el tipo penal en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Los hechos que hemos declarado probados igualmente son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal, que castiga a quien que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico con la pena de 6 meses a 2 años en caso de no ser condicional.

Como premisa, recordar que el legislador solo puede seleccionar y castigar aquellas conductas que supongan ataques intolerables a bienes jurídicos de relevancia constitucional (principio de intervención mínima). Cualquier extralimitación en la configuración de los tipos de prohibición que no respete la necesaria correspondencia con dicho fin exclusivo de protección, supone un menoscabo del espacio de libertad constitucionalmente protegido para todo ciudadano y, por tanto, susceptible de ser tachada de arbitraria por el máximo garante de la Constitución (principio de interdicción de la arbitrariedad).

Por su parte, los jueces tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos (principio de interpretación estricta). También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico. La lesividad o, mejor dicho, el potencial laedente de una determinada acción u omisión, deben medirse en términos normativos de antijuridicidad. No basta una mera antijuridicidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico, no puede existir responsabilidad penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuridicidad material en la conducta infractora).

Partiendo de dichas coordenadas, resulta evidente que las amenazas penalmente relevantes exigen que la persona destinataria de las mismas sufra un menoscabo sensible en su sentimiento de seguridad que es el bien jurídico que se pretende proteger. La graduación o intensidad cuantitativa del menoscabo es lo que determinará la gravedad de la conducta. Pero, en todo caso, con independencia de los elementos cuantitativos, las expresiones que se reputan amenazantes pueden ser valoradas atendiendo a dos módulos: uno objetivo y otro subjetivo.

El primero reclama que la amenaza deba constituir, en términos simbólicos y semánticos, un mal. Dicha exigencia constituye ya una barrera de tipicidad que impide la inclusión de todas aquellas expresiones que, aun causando un malestar o desazón en la persona destinataria no pueden, sin embargo, ser considerados males, entendidos como eventos futuros y de producción fenomenológicamente posible, capaces de causar alteraciones sensoriales o anímicas en el destinatario por el sentimiento de inseguridad que producen. Ello sirve para que la relevancia penal no se haga depender, de forma exclusiva, de las propias percepciones de la persona destinataria de las expresiones.

El segundo elemento, el subjetivo, debe sugerir en el destinatario un sentimiento de desasosiego, de intranquilidad, de miedo, que le induzca a adoptar o, al menos, a representarse la necesidad de adoptar cautelas o cambios en su cotidianidad o estrategias defensivas, precisamente por su representación situacional de que el mal, objeto de la expresión, puede ser llevado a cabo por su autor, aun en formas más leves que las estrictamente anunciadas. Ello comporta, como consecuencia, la necesidad de atender, también, al contexto relacional en el que se produce la expresión inquietante.

Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa, desde la literalidad y la circunstancialidad de las expresiones que se recogen en los hechos probados de esta Sentencia, en términos normativos, pueden ser considerada como amenazas de un mal con relevancia penal y con la gravedad que permite su encaje en el artículo 169.

De la prueba practicada se ha podido constatar como el acusado, intimidatoriamente, de forma persistente, casi diariamente entre los meses de julio y septiembre de 2021, se dirigía a las menores, conociendo dicha circunstancia, diciéndoles lo guapas que eran y ante la falta de respuesta de las menores las amedrentaba diciendo que las mataría, que las violaría, remarcándoles que era un violador, generando una situación hostil y un clima intimidatoria que provocaba en las menores la necesidad de abandonar el parque donde se reunían con otras amigas, siendo en muchas ocasiones auxiliadas por la madre de una de ellas.

La prueba ha evidenciado también que dicho comportamiento intimidatorio se tradujo en el delito anteriormente analizado, violentando la intimidad corporal de la menor perjudicada y nuevamente amenazándola con que la violaría.

Igualmente, la prueba practicada ha permitido construir un relato de hechos en que el 19 de septiembre el propio acusado no sólo amenazó a las menores como en otras ocasiones, sino que dirigió su amenaza también a la madre de una de ellas que se encontraba en su auxilio, refiriéndoles que las mataría.

La Sala quiere remarcar que las amenazas individualmente consideradas pudieran no trascender a un reproche penal individualizado pero en su conjunto, por su reiteración, por la condición de sus destinatarias como menores de edad, por las propias circunstancias del acusado a quien las menores conocían como delincuente, pues así se presentaba a las mismas en sus amenazas y era públicamente conocida tal condición, constituyen un atentado a la libertad de las perjudicadas que se vieron privadas de su tranquilidad en la vía pública y que dieron certidumbre a la posibilidad de que el mal con el que las amenazaba pudiera materializarse en una realidad, hasta el punto de requerir el auxilio de un mayor de edad que las acompañara para abandonar el parque cada vez que esto ocurría, y con mayor razón cuando el acusado besa por sorpresa en el cuello a la menor atentando contra su integridad e indemnidad sexual. En estas circunstancias no resulta dificultoso representarse que las menores sintieran temor de sufrir un mal, pues se obtienen fácilmente elementos que conducen a entender que la expresión y las circunstancias de producción de la misma, tenía un alcance semántico y razonable para que las destinatarias sintieran tal temor, revelándose como una amenaza clara e inequívoca, hasta el punto de que les produjo un estado de angustia y ansiedad.

En esta tesitura, estimamos que la calificación interesada por el Ministerio Fiscal como amenaza en continuidad delictiva del artículo 169.2 y 74 del Código Penal es correcta.

No obstante, prescindiendo de lo anterior, entendemos que los hechos tenidos por probados, a la luz de las manifestaciones de las menores en sede plenaria, no pueden ser subsumibles en el delito de acoso solicitado por la acusación pública.

Los hechos no son subsumibles en el tipo penal del artículo 172 TER del Código Penal que establece que: " 1.Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella".

En el caso enjuiciado, no se desprende del marco probatorio una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración...) que perturbara los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de las menores, alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos.

Al caso presente, si bien la reiteración de la conducta del acusado pudiese colmar el tipo delictivo e incluso en abstracto, atendiendo al contexto y circunstancias analizadas, presumir la alteración en la vida cotidiana de las menores, lo cierto es que estas, cuestionadas sobre el particular, refirieron que siguieron acudiendo al parque diariamente a pesar de conocer su exposición al acusado, reclamando el auxilio de la madre de la menor cuando algo sucedía, pero reconociendo que ello no impidió que siguieran acudiendo al mismo parque diariamente, ni manifestaron ningún cambio en su proceder para evitar al acusado, ni ninguna alteración distinta en su vida diaria y cotidiana.

Consecuentemente, no se aprecia en el supuesto analizado una concreta repercusión de los hechos en los hábitos de vida de las menores como exige el tipo penal por lo que no puede ser condenado por ello.

TERCERO. - Autoría

En aplicación del art. 28 del Código Penal, del delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Fidel por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

La acusación interesó la apreciación de la agravante de reincidencia en el acusado por haber resultado condenado en anterior ocasión por un delito de abuso sexual y por tanto de la misma naturaleza que el que ha sido objeto de este juicio.

Y efectivamente ha quedado acreditado que por Sentencia dictada en conformidad por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera, firme el 25 de marzo de 2014, cuya Ejecutoria (268/2014) correspondió al Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida, el acusado resultó condenado por un delito del artículo 181 del Código Penal cometido el 28 de febrero de 2014, a la pena de doce meses multa con cuota diaria de 2 € que fue sustituida por responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa del artículo 53 del Código Penal y ejecutada mediante su ingreso en centro penitenciario y cumplida el 10 de noviembre de 2020.

Evidente resulta que el delito por el que fue condenado y el que ahora es objeto de condena, son de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo Título. Como también, que a fecha de los hechos objeto de este juicio no había transcurrido el tiempo necesario para que el antecedente estuviera cancelado o fuera cancelable en los términos del artículo 136 del Código Penal, procediendo, en consecuencia, apreciar la concurrencia de la agravante del art. 22.8ª.

La defensa interesó que, para el caso de no ser atendida su principal pretensión absolutoria, fuera apreciada la atenuante de alteración psíquica como circunstancia atenuante muy cualificada que rebajara la condena en dos grados, amparándose en la impugnación que realizó al informe médico obrante a folios 155 y 156 de fecha de 24 de febrero de 2022.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 20 del CP está exento de responsabilidad criminal " 1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. / El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión", estableciendo el art. 21 del CP que son circunstancias atenuantes " 1ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".

Tal y como se señalaba la jurisprudencia viene entendiendo que las alteraciones de la personalidad, combinadas en ocasiones con el consumo de tóxicos, pueden operar a través de la eximente por anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 CP, o la eximente de drogadicción prevista en el art. 20.2 CP o, en su caso, como incompleta, a tenor del artículo 21.1 CP, o como atenuante analógica ( art. 21.2 CP), pero en cualquier caso es preciso que el autor de la infracción penal, a causa de la anomalía que sufra, presente una clara afectación en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que no ha resultado acreditado en el presente supuesto. Es decir, se requiere para que tenga relevancia, que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

En el presente supuesto, comparte la Sala parcialmente lo expresado en el informe de la defensa en el sentido de que cabe apreciarla como atenuante analógica atendido el marco probatorio resultante de autos.

Debemos partir del informe forense impugnado que concluye, tras el análisis de la documental médica obrante en autos, que el acusado presenta un diagnóstico de trastorno por uso de sustancias, un trastorno de personalidad no especificado con comportamiento antisocial adulto, patologías que no modifican las capacidades cognitivas y volitivas del acusado para conocer los hechos, su alcance y las consecuencias de los mismos. Consecuentemente, dicho informe excluye una anulación o alteración grave de sus capacidades como para regir su conducta.

No obstante, la prueba practicada permite alcanzar a la Sala la convicción de que la alteración, al menos de forma leve, debe ser apreciada en tanto las propias menores refirieron preguntadas sobre el particular que siempre veían al acusado bebiendo o drogándose en el parque, y que su comportamiento era extraño, al igual que la testigo Tarsila quien refirió que lo ha visto bebiendo y fumando porros. En el mismo sentido los agentes de los Mossos d'Esquadra quienes refirieron un comportamiento extraño del acusado al momento de su detención, no reaccionando a lo que se le decía, tirándose al suelo, empezando a decir cosas incoherentes, siendo la impresión del agente de que se encontraba afecto por el previo consumo de sustancias.

La defensa amparó su impugnación a las conclusiones de la forense en el informe obrante a folio 72 de la causa donde se recoge el ingreso del acusado ese fin de semana en el HOSPITAL000 de Lleida ocasionando problemas Fidel en la unidad no derivados de su problema mentales sino de sus rasgos antisociales y antiformativos, así como del folio 208 que objetiva en el acusado problemas de salud de ansiedad e insomnio (2018), claustrofobia y psicosis (2017).

Sobre tales documentos fue cuestionada la perito actuante autora del informe de imputabilidad del acusado quien se ratificó en sus conclusiones, refirió haber tenido por analizados los documentos que se le remitieron, no recordando el obrante a folio 208, concluyendo que las patologías objetivadas no afectan a sus capacidades sin que pueda especificar el consumo el día de los hechos y de su detención, ni descartarlo.

Por lo expuesto, la Sala concluye que si bien la prueba de descargo no ha permitido probar una alteración conductual grave afectante a las capacidades del sujeto, el contexto de producción de los hechos junto con las patologías objetivadas en el acusado y el probable consumo de alcohol y sustancias por el mismo según refirieron todos los testigos permite inferir una alteración leve de sus capacidades que ampara la apreciación de la atenuante como analógica y simple.

QUINTO. - Juicio de punibilidad

Debemos partir, para la determinación de la pena puntual en relación con el tipo básico del delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1, de un abanico penológico que comprende desde los dos hasta los seis años de prisión.

Dentro de este marco punitivo a recorrer, estimamos, que la atenuante simple de alteración psíquica que hemos apreciado compensa la agravación derivada de la reincidencia, lo que nos permite estar en el marco penológico del tipo básico. Si a ello unimos el hecho de que la conducta, si bien típica, no presenta especiales marcadores de antijuridicidad más allá que los que, ya de suyo, forman parte del injusto, procede aplicar la pena en el mínimo legal, y por tanto en dos años de prisión, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 57.

Igualmente procede imponer al acusado Fidel la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, vinculada preceptivamente al delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años que, como reza el artículo 192 se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo entonces cuando, conforme determina el artículo 106.2 se establecerá el concreto contenido de la misma.

También le será impuesta, por ser preceptiva (se impondrá en todo caso a los responsables, entre otros, del delito que aquí nos ocupa) por tiempo de cinco años, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Por último, al amparo del artículo 57, procede la imposición de la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, Gracia., en una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por la misma, por un periodo de tres años, a cumplir de forma simultánea a la pena de prisión, y por igual tiempo la prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima.

En lo que respecta al delito continuado de amenazas del artículo 169.2 y 74 del Código Penal, atendiendo a la apreciación de la circunstancia atenuante estimada, procede imponer al acusado la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria legal relativa a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena se entiende proporcionada en el marco legal establecido para el tipo imputado, dentro de su mitad superior (de 15 a 24 meses) atendida la apreciación de la continuidad delictiva por aplicación del artículo 74, considerando los hechos en su conjunto temporal, reiteración y sujetos pasivos afectados junto con la atenuante apreciada. El global concurrente justifica la imposición de una pena no superior al mínimo legal por la apreciación de la atenuante estimada a pesar de la reiteración conductual y la condición de menores de los sujetos pasivos atenuada por la alteración psíquica apreciada que encuentra proporcionalidad en los 15 meses de prisión.

Procede, al igual que en el supuesto anterior, imponer como pena accesoria de conformidad con lo previsto en el art. 57 y 48 CP, la pena de prohibición de aproximarse a las menores Guillerma. y Gracia. a una distancia inferior a 200 metros por un tiempo de 2 años y 6 meses, a cualquier lugar donde residan, trabajen y/o cualquier otro que sea frecuentado por ellas, y de la misma manera, la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 2 años y 6 meses.

SEXTO. - Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no procede pronunciamiento alguno al no constar pedimento resarcitorio de parte y por ende ejercicio de acción civil acumulada a la acción penal, por lo que no cabe condena resarcitoria.

SÉPTIMO. - Costas

Procede la condena en costas al acusado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal. No obstante, el pronunciamiento absolutorio dictado obliga a la atenuación de las mismas imponiendo al acusado las dos terceras partes de las costas causadas a razón de las condenas por los delitos de abuso sexual y amenazas, imponiendo de oficio el tercio restante de las mismas.