Sentencia Penal 250/2023 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 24/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución "comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio "in dubio pro reo", cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

En el caso de autos la prueba practicada ha acreditado la realidad de los hechos.

Leocadia negó los hechos, negó dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y negó haberle vendido heroína a Bernardo. Sin embargo, la testifical del agente de Policía Nacional en relación con la aprehensión de drogas demuestra que le vendió esa droga el día en que fue detenida, 15 de noviembre de 2.021.

Consta en el atestado una investigación sobre la supuesta dedicación de la acusada a la venta de estupefacientes con carácter continuado, en la que era su casa, una NUM005 en la RUA000 de esta ciudad. Hubo una denuncia realizada por un vecino, quien declaró luego en el juicio oral - Fulgencio- y corroboró que veía un continuo trasiego de personas con aspecto de toxicómanos, que llegaban a la vivienda contigua a la Cafetería Casablanca, en la cual la acusada admitió residir junto a su madre, su exmarido y su hijo, tocaban la puerta de madera y estaban muy poco tiempo. Este ciudadano dio aviso a la Policía, que desarrolló labores de vigilancia y pudo comprobar ese trasiego de personas, tal y como corroboraron en juicio los policías NUM006 y NUM007. Sin embargo, no hubo concreción suficiente al respecto, ni en relación a la actividad que supuestamente se desarrollaba ni en relación a su objeto.

Lo que sí ha quedado demostrado es que en ejercicio de esas labores de vigilancia el agente citado en segundo lugar observó un acto de venta de droga realizado por la acusada, explicado en el atestado y en el juicio oral.

Conviene destacar que este policía, el titular del carné profesional NUM007, negó expresamente tener ningún tipo de inquina a la acusada, ni siquiera haber tenido con ella intervención por violencia de género, como ella había apuntado.

Por lo demás, explicó que estaba desarrollando labores de vigilancia en la zona de García Abad, que había habido quejas vecinales y que él puede corroborar el ajetreo de personas y que tiene visto a Leocadia abrir la puerta, pero no intercambios en la vía pública. En cualquier caso, observó un intercambio concreto, a una distancia que dijo sería de unos 3 metros, delante del Bar Hamburguesería Baviera, apreciando que ella le entregó a Bernardo un envoltorio blanco pequeño, que él guarda en el bolsillo derecho del pantalón, lugar en el que luego le encontró la droga; que ella fue a la barra del bar y que al salir se acerca a Bernardo y ya él la intercepta, y que también portaba otro envoltorio similar pero abierto, además de dinero, una cantidad fraccionada y otra cantidad importante empaquetada, no se le intervino porque procedía de bienes en alquiler. También declaró que vio a la acusada nerviosa, aunque no sabe si tenía síntomas de haber consumido; y que Bernardo le dijo que "no había polvo en Lugo".

La acusada, decimos, negó los hechos. Según explicó en el juicio -por vez primera, pues nunca antes declarara al respecto- ese día la llamó su amigo Bernardo por teléfono y le pidió 10 euros, ella le dijo que iba a ir al Bar Baviera a por unas hamburguesas, y quedaron allí, aunque negó expresamente siquiera haberse acercado a Bernardo. Según dijo, entró al bar, compró las hamburguesas, cambió, y al salir del bar la paró el agente; apuntó, también, que el policía ya la conocía de antes, que ya la había parado varias veces, y que estaba un poco pendiente de ella. También admitió que llevaba encima una papela de heroína -no cocaína-, que había comprado ese mismo día a unos chicos que vivían un poco más arriba, para su propio consumo. En este sentido, explicó la acusada que es consumidora de droga de larga evolución, que en esa época estaba consumiendo heroína, pero que no necesitaba vender droga para poder consumir, pues es hija única y dispone de alquileres de inmuebles que gestionaba ella -que son de su madre, enferma de Alzheimer-, como el de la Cafetería Casablanca, el de un Centro de Estética, y otros. Y consta, efectivamente, que cuando fue detenida portaba una importante cantidad, casi 12.000 euros, en una bolsa procedente de un banco. Lo cual no obsta, sin embargo, a que realizase un acto de tráfico.

La declaración del agente no deja lugar a duda. Ni siquiera por el hecho de que la acusada tuviese una capacidad económica infrecuente. A muy escasa distancia el policía observó, y así lo explicó con total seguridad, que la acusada llegó y le entregó a un varón un pequeño objeto blanco y que él lo guardó en el bolsillo derecho del pantalón; que ella entró al bar y luego volvió a salir para dirigirse a esa persona, pero el agente la interceptó. El resultado fue que el varón tenía en el bolsillo derecho del pantalón el envoltorio con la heroína.

En consecuencia, estima la Sala que los hechos han quedado acreditados más allá de cualquier duda razonable.

SEGUNDO. - Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, consistente en venta de heroína, que es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes.

Ahora bien, teniendo en cuenta la cantidad de heroína vendida, con un peso de 0,531 gramos de heroína con una riqueza del 31,98% y con un valor en el mercado ilícito de 97,77 euros, así como la propia condición de drogodependiente de la acusada, resulta de aplicación el subtipo atenuado del apartado 2º del artículo 368 del texto punitivo introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, conforme al cual los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable,.

Así, verbigracia, la Sentencia del Tribunal Supremo 231/2011, de 5 de abril explica que :«(...) El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis 995/16398-, 370 y siguientes. Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: (...). El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose, como se trata, de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente, ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad, y se trata de un consumidor de cocaína como consta en el dictamen pericial que obra unido a las actuaciones, lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.»

TERCERO. - La acusada responde criminalmente como autora, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado los hechos por sí en la forma expuesta.

CUARTO. - Concurre en la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción por analogía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del Código Penal.

Sobre la aplicación de eximentes (completas o incompletas) y atenuantes, relacionadas con la drogadicción, destacomos el estudio que realiza la Sentencia 1005/2021, de 17 de diciembre (ponente D. Pablo Llarena Conde), dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual:

"Nuestra jurisprudencia considera que la drogodependencia condiciona la imputabilidad a partir de una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999). A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP) afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carenciade drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que

merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

En todo caso, doctrina reiterada de esta Sala expresa que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)".

Así las cosas, en el caso de Leocadia no podemos apreciar la circunstancia de grave adicción del artículo 21.2º del Código Penal, que alegó la defensa, porque no consta acreditado que su adicción fuese la causa del delito que cometió; es más, consta acreditada su solvencia económica para sufragar su adicción, de modo que no hay funcionalidad alguna entre el delito y esa toxicomanía.

Lo cual no significa, sin embargo, que no tengan relación. El Informe Forense no impugnado es muy esclarecedor. Constata un consumo de cocaína, opiáceos y cannabis de 6 meses por parte de Leocadia, quien se inició en el consumo de drogas mu joven, a los 21 años, en concreto, de heroína fumada, si bien logró abandonar ese hábito -según ella sostiene- sin necesidad de ayuda externa. No obstante, también reconoció la acusada ante el médico forense que llevaba consumiendo otra vez desde hacía 2 o 3 años y que estaba tan estresada que no se veía capaz de dejarlo sin ayuda. La conclusión médica fue que es imposible apreciar con objetividad que en el momento de los hechos sufriese afectación de las funciones psíquicas superiores, pero también que pudo existir un juicio de la realidad alterado y, sobre todo, dificultades para adecuar la conducta, para inhibir y controlar los impulsos, especialmente bajo la influencia de sustancias de abuso o en estado de abstinencia. Por todo ello, también concluye que el delito objeto de esta causa puede estar relacionado con el consumo de estupefacientes y su condición de drogodependencia.

En consecuencia, en base a este Informe, valorando también las conclusiones de los Psicólogos que intervinieron a propuesta de la defensa, estimamos suficientemente acreditada la condición de drogodependiente de la acusada y la relación entre dicha circunstancia y el delito que cometió, con aplicación de la circunstancia analógica de drogadicción.

QUINTO. - En base a los artículos 368.2º y 66 del Código Penal procede imponer a la acusada la pena con rebaja de un grado y en su mitad inferior, estimando proporcional a las circunstancias las penas de prisión de 2 años y 1 mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 195 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día. También procede acordar el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO. - Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal la acusada abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española