Sentencia Penal 616/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 60/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO: Para una mejor sistemática de esta resolución es preciso distinguir entre los dos acusados, Raúl y Rubén, no solamente porque así lo exigen las normas procesales en cuanto a la fundamentación y motivación de las sentencias, sino porque su intervención en el procedimiento ha sido distinta.

En el acto del juicio oral Raúl reconoció los hechos y mostró su conformidad con la calificación jurídica y la petición de pena solicitada por el Ministerio Fiscal. El Tribunal valoró la conformidad prestada en dicho acto por lo que se le excusó de asistir al resto de las jornadas en que se celebraría el juicio oral, pudiendo hacer uso de su derecho a ausentarse, lo que así hizo. El acusado había abonado con carácter previo a dicho acto las cantidades que se le reclamaban en concepto de responsabilidad civil, para que se hiciera entrega de las mismas a la Hacienda Pública.

El artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice lo siguiente: "Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad o con el que se presente en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediera de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con lo manifestado por la defensa si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes".

En este caso, el acusado ha prestado su conformidad con los hechos contenidos en los escritos de acusación y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal acogiéndose, en cuanto al resto, a su derecho a no declarar, manifestando el Letrado de la defensa, en la fase de conclusiones definitivas, su adhesión a la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

Por ello, se dicta sentencia de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, cuya única diferencia con lo instado por la Abogacía del Estado es que esta parte ha pedido una pena superior a la mínima, pena mínima que sí ha solicitado el Ministerio Fiscal.

No existe motivo para elevar la pena mínima habida cuenta que el acusado, desde el primer momento, abonó las cantidades que se le reclamaban en concepto de responsabilidad civil antes de que se remitiera por las autoridades suizas la información suplementaria solicitada en vía de auxilio administrativo por la Agencia Tributaria y, una vez conocidas estas cantidades, antes de la celebración del juicio oral, el acusado ha abonado lo que le reclamaba la Hacienda Pública para destinarlo a la indemnización del perjuicio causado, habiendo reconocido los hechos, tanto en su declaración inicial como en el acto del juicio oral, por lo que no existe motivo para exacerbar la pena, tal y como se reclama por la Abogacía del Estado, y se imponen las penas mínimas solicitadas por el Ministerio Fiscal, previa rebaja en dos grados de la pena fijada en los artículos 305 y 305 bis CP, debido a la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 CP, en aplicación del artículo 66.1. 2ª CP. En cuanto a la multa, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se fije en el 50% y el 25% de la cuota no abonada y, en base a ese cálculo, se fijará la pena.

Por tanto, se considera al acusado Raúl autor, responsable y directo, de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, por no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas durante los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013, al haber hecho creer a las autoridades españolas que su residencia se encontraba en Luxemburgo, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21. 5 del Código Penal, procediendo la rebaja de las penas en dos grados, habida cuenta que el acusado abonó, en un primer momento, la cantidad que se le reclamaba, habiendo pagado el resto antes del inicio del juicio oral, con destino a la indemnización de los perjuicios causados.

Por tanto, se le considera autor de los siguientes delitos

-Un delito de contra la Hacienda Pública, del artículo 305 bis CP, por no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 563.658 euros, con 10 días en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y un año de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

-Un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 305 CP, por no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2011, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 146.584 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días y nueve meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

-Un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 305 CP, por no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas durante el ejercicio 2012, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.313 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días y nueve meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

-Un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 305 bis CP, por no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas durante el ejercicio 2013 a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 531.573 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y un año de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Habiendo solicitado las partes que se le suspenda la pena privativa de libertad y no siendo superior dos años, careciendo de antecedentes penales y habiendo abonado la responsabilidad civil derivada del delito, procede acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en este procedimiento, sometida a la condición de que no cometa nuevos delitos en el plazo de dos años y ello porque se cumplen los requisitos para otorgarle dicho beneficio en virtud de lo establecido en el artículo 80 del Código Penal.

SEGUNDO: Una vez valorada la responsabilidad penal del acusado, Raúl, en virtud de la conformidad prestada en el acto del juicio oral y el acuerdo al que han llegado las partes, procede entrar a conocer de las diversas cuestiones planteadas por el otro acusado, Rubén, tanto previas como las referidas a la responsabilidad penal y civil derivada del delito.

Las cuestiones previas planteadas por el acusado, Rubén, venían anunciadas en el escrito de calificación provisional referidas a la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada el 25 de junio de 2013 en la CALLE000 número NUM012 de Madrid y el acceso a la información contenida en los ordenadores hallados en dicho registro, sin autorización judicial según manifiesta la defensa del acusado, llevada a cabo por los funcionarios policiales actuantes y los miembros de la Agencia Tributaria que los acompañaban.

En el acto del juicio oral, las cuestiones derivadas de la nulidad se han centrado en las siguientes:

-Exclusión por inválidas de las diligencias practicadas una vez transcurrido el plazo de instrucción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 324 LECrim, habida cuenta que la incoación se llevó a cabo el 18 de junio del 2016 y la prórroga se acordó por auto, dictado por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, el 21 de febrero de 2017.

-Impugnación por lesión de derechos fundamentales al haberse practicado las diligencias propias de la instrucción vulnerando esos derechos fundamentales, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se concreta en la nulidad de la diligencia de entrada y registro porque considera la defensa que carece de los requisitos necesarios para practicar dicha diligencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 CE, con vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y el derecho a la intimidad.

-Impugnación por lesión de derechos fundamentales del acceso a los ordenadores hallados en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, el día 25 de junio de 2013, acceso tanto por los funcionarios policiales como por los funcionarios de la Agencia Tributaria, intromisión que califica el Letrado de la defensa de clandestina.

-No acreditación de la cadena de custodia de los ordenadores incautados, desconociéndose el motivo por el cual aparecieron en la Agencia Tributaria, sita en la calle Guzmán el Bueno de Madrid, sede de la citada Agencia en la capital.

El artículo 324 LECrim, en la redacción otorgada por la Ley 4/2015, de 5 de octubre, vigente en el momento de incoar el procedimiento, dice lo siguiente: "1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Es decir, el plazo de instrucción que establecía la citada Ley era de seis meses, a todas luces insuficiente para causas de tanta complejidad como la aquí enjuiciada, pero ello no es óbice para que se cumplan las normas procesales, puesto que el mismo artículo permitía la declaración de complejidad de la causa que establecía un plazo más amplio o la prórroga del mismo.

Examinada la causa, el auto de incoación de diligencias previas es de 28 de junio de 2016. Al folio 122, el Ministerio Fiscal solicita el 2 de diciembre de 2016 que se fije un nuevo plazo de instrucción de dieciocho meses. Ya se había recibido declaración a los dos investigados y a los peritos, únicas diligencias que podrían calificarse de nuevas practicadas en la instrucción llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid.

Al folio 154 de las actuaciones, consta el auto de fecha 21 de febrero de 2017, transcurrido el plazo de seis meses fijado en el artículo 324 Lecrim como ordinario, que amplía el plazo para la instrucción a dieciocho meses más y acuerda la práctica de una serie de diligencias. En lo que aquí interesa, la parte dispositiva dice lo siguiente: "Visto el escrito del Ministerio Fiscal, respecto de la traducción interesada, diríjase oficio a la entidad de servicio de intérpretes contratada para servir de auxilio a los Juzgados, a fin de que designe intérprete que actúe como perito en esta causa.

Respecto de las alegaciones relativas a la nulidad de la diligencia de entrada y registro y acta de volcado, deben solicitarse los testimonios que concreta el Ministerio Fiscal en su escrito con entrada el 13.2.2017, así como acta de volcado y resolución judicial que la autoriza, recursos interpuestos, su resolución.

No aparece con claridad el Juzgado que conoce actualmente de la DP 1773/2011 del Juzgado número cuatro de Cádiz.

Debe dirigirse exhorto a dicho Juzgado, así como al Juzgado número 12 de Madrid en relación con las DP 2695/2014".

De su lectura se deduce que no se acuerda la práctica de ninguna diligencia ex novo. Todas ellas hacen referencia a diligencias ya practicadas por otros órganos judiciales que el Ministerio Fiscal ha solicitado que se incorporen a esta causa porque la defensa del acusado había instado su nulidad y no constaban incorporadas. Igualmente, podría haberlas aportado si hubiera solicitado testimonio de las mismas en los Juzgados correspondientes, tanto en la fase de instrucción como al presentar escrito de calificación provisional o al inicio del juicio oral al plantear cuestiones previas.

Se trata, por tanto, de diligencias ya practicadas cuya incorporación se solicita en este procedimiento al hilo de la petición de nulidad de la defensa del acusado. Por tanto, ninguna diligencia de averiguación de los hechos se ha practicado fuera del periodo fijado para la instrucción por el artículo 324 LECrim que merezca el calificativo de tal, ya que se habían practicado con anterioridad por otros órganos y el Ministerio Fiscal solicita su incorporación a esta causa.

Lo mismo cabe decir de la traducción que se interesa por el Ministerio Fiscal y es acordada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid en el auto referido.

La STS 455/2021, de 27 de mayo, dice al respecto lo siguiente: " Los plazos de instrucción fijados en el artículo 324 LECR , computados desde el auto de incoación de las diligencias previas de fecha 14 de julio de 2016 , conforme prevé el número primero de aquel precepto, suponían un límite temporal infranqueable para el desarrollo de las investigaciones o, en su caso, para la activación de las modalidades de prórroga previstas en el mismo artículo. Ni unas ni otras fueron desplegadas en la forma prevista legalmente, lo que no puede sino generar las consecuencias previstas en la norma.

d.- Consecuencias de superación del plazo.

1.- La inviabilidad de incorporar nuevo material instructorio.

2.- Ni de practicar actuaciones adicionales (ni siquiera la que sería primera llamada al proceso de los luego acusados), una vez que había expirado sin haberse interesado su prórroga el plazo máximo de investigación establecido legalmente.

e.- La prórroga acordada después del vencimiento del plazo general de seis meses supone una infracción de las previsiones legales sobre los plazos máximos de investigación inasumible desde el respeto al debido, proceso y a la preservación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva invocados en el planteamiento de la cuestión previa finalmente acogida por la sentencia apelada.

f.- El artículo 324 LECR en modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales (por cierto que no tan estrechos si se agotan, previa petición y decisión por los sujetos procesales a quienes se encomienda la vigilancia de dichos plazos, Ministerio Fiscal y Juez de Instrucción, respectivamente) para que la decisión sobre la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, o el sobreseimiento provisional o libre, según proceda, se adopten atendiendo al material probatorio recopilado durante una fase de instrucción que no puede tener una duración mayor a la prevista legalmente".

La STS 836/2021, de 6 de noviembre, dice al respecto que "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, Lecrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

En igual sentido se ha pronunciado la STS 48/2022, de 20 de enero, todas ellas alegadas por el Letrado de la defensa del acusado, jurisprudencia ya consolidada que considera que se deben apartar del procedimiento aquellas diligencias que se hayan practicado fuera de los plazos de la instrucción, que se estableció en seis meses con la reforma de la Ley 41/2015 y en el caso de la STS 455/2021 las diligencias que se habían acordado y practicado fuera del plazo de instrucción eran las declaraciones de los investigados.

En este caso, se trata de incorporar al procedimiento diligencias practicadas en otras causas y la traducción de unos documentos que habían sido obtenido igualmente fuera de la causa. Por tanto, ya existían, ya tenían una realidad jurídica, ya estaban surtiendo efectos. Es cierto que su incorporación podía perjudicar al acusado, pero se podía llevar a cabo en cualquier fase del procedimiento cuando las acusaciones las incorporaran como prueba que documenta una diligencia ya practicada.

Las únicas diligencias practicadas ex novo en esta instrucción fueron la declaración de los investigados y de los peritos y se llevaron a cabo antes del transcurso de los seis meses que preveía el artículo 324 LECrim, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 41/2015.

Así pues, se considera que la incorporación de los documentos solicitados por el Ministerio Fiscal y la traducción de aquellos que interesa es válida y debe surtir plenos efectos en esta causa.

TERCERO: Nulidad de la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM012 de Madrid, practicada el día 25 de junio de 2013, por orden del Juzgado de Instrucción de Cádiz, en el marco de las Diligencias Previas 1773.05/2011, tramitadas por blanqueo de capitales, delito fiscal y fraude de subvenciones.

La nulidad se solicita porque la diligencia se llevó a cabo sin la presencia del acusado, se accedió a los ordenadores que se encontraban en el despacho e incluso uno en el exterior, sin autorización expresa por parte del órgano judicial, la solicitud carece de fundamento, no se pasó a informe previo del Ministerio Fiscal y el auto carece de motivación.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que ha interpretado el artículo 18.3 de la Constitución Española exige como requisitos para practicar cualquier diligencia que suponga una intromisión en el derecho a la intimidad, tanto el registro de un domicilio como el acceso a la información privada de un particular, los siguientes:

-Sospechas fundadas de la comisión de un delito. Normalmente dichas sospechas acceden al órgano judicial mediante oficio motivado de la Policía Judicial.

-Valoración de dichas sospechas en auto autorizante debidamente motivado dictado por el órgano judicial.

-La diligencia de entrada y registro se debe llevar a cabo con todas las garantías, en presencia de la persona que resida en el domicilio, del investigado, o de un tercero debidamente autorizado, así como que se documente en acta y la propia diligencia se practique bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia.

-La diligencia no exceda de lo debidamente autorizado por el órgano instructor.

Las cuestiones relativas al acceso a los ordenadores que se hallaban en el despacho, así como lo relativo a la cadena de custodia será analizado posteriormente.

En cuanto a las sospechas fundadas basta la lectura del atestado incoado por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla, Grupo Quinto, blanqueo de capitales, obrante a los folios 202 y siguientes de las actuaciones, en relación al atestado NUM013, por el que se solicita la diligencia de entrada y registro en varios inmuebles, entre otros el sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, que consta en dicho atestado como despacho de Rubén, atestado de suficiente extensión como para recoger sospechas fundadas de la posible comisión de los delitos que se investigaban, y hace referencia a resultados de intervenciones telefónicas, de seguimientos y otros atestados incoados en la Comunidad Autónoma de Galicia, resultado del análisis de cuentas bancarias, de sociedades interpuestas, de supuestos testaferros, etcétera que otorgan suficientes motivos al órgano judicial para dictar el auto de fecha 24 de junio de 2013 por el que acuerda la entrada y registro en una serie de inmuebles, entre ellos el sito "en la CALLE000, número NUM012, oficina correspondiente al rótulo NSF de Madrid que ha sido identificada como la sede de New Sudan Foundation, directamente vinculada a Rubén y Arsenio".

En cuanto a la motivación del auto dictado el 24 de junio de 2013, los folios 444 a 451 de las actuaciones, con la rectificación contenida en el folio 453 referido al domicilio sito en la CALLE001 número NUM014 de Madrid, basta su lectura para considerar que se encuentra suficientemente motivado a la hora de autorizar la entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, sede de la citada sociedad NSF.

El auto expone el entramado societario en torno a diferentes investigados en aquella causa, entre otros, Rubén, entramado relacionado con los delitos de fraude de subvenciones, blanqueo de capitales y delito fiscal. No procede en este caso reproducir el contenido del fundamentado del auto que acuerda la entrada y registro en cinco inmuebles relacionados con la familia de Arespacochaga y las sociedades a las que hace referencia, solamente procede concluir que dicha resolución se encuentra suficientemente motivada, bastando para ello la lectura de los folios antes referidos.

La parte dispositiva del auto recoge los inmuebles y los titulares de los mismos, apareciendo como titular del domicilio de la CALLE002 número NUM015, de Alcobendas, Rubén y otra persona no investigada en esta causa, mientras que del inmueble sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid corresponde a una oficina con el rótulo NSF, siglas que identifican a New Sudan Foundation. Es decir, no se trataba de ningún domicilio particular, sino de la sede de una sociedad, lo que habrá de ser tenido en cuenta a efectos del derecho fundamental que se estima violentado por la defensa como protección de la intimidad del domicilio.

A continuación el auto antes referido dice lo siguiente "la entrada y registro en los citados inmuebles deberá ser realizada de manera simultánea y se practicará por los miembros de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal de manera conjunta con los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, permitiendo la ocupación de la documentación, dinero, dispositivos electrónicos e informáticos y cualquier otro elemento de interés para la investigación, ya consten directa o indirectamente a nombre de los investigados.

La diligencia de entrada y registro se practicará a partir de las 9:00 h del día 25 de junio de 2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 545 a 578 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quedando habilitadas las horas diurnas y nocturnas restantes de dicho día, debiendo notificarse a sus titulares solo la parte dispositiva de la presente resolución, al haber sido decretado el secreto de las actuaciones".

Así pues, la entrada y registro en los cinco inmuebles que autoriza la resolución judicial se debía llevar a cabo de forma simultánea dado el riesgo de destrucción de documentación que existía, por lo que es imposible que el investigado, Rubén, estuviera presente en el registro que se practicaba en su domicilio, sito en la CALLE002 número NUM015 de Alcobendas y el que se estaba practicando en la sede de la sociedad NSF, en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, sin que existiera, a estos efectos, tacha alguna de irregularidad o nulidad.

Por otro lado, el inmueble registrado sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid no era el domicilio particular del acusado sino la sede de una empresa. El propio acusado ha dicho que iba muy de tarde en tarde por dicho lugar y su vínculo era muy escaso. Ha dicho que más bien era el despacho de su tío abuelo ya fallecido.

En el acta de entrada y registro, levantada el día 25 de junio del 2013, en relación al inmueble sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, oficina de New Sudan Foundation, obrante a los folios 387 vuelto y siguientes de las actuaciones, consta que, aparte de los funcionarios de policía presentes y los funcionarios de la Agencia Tributaria, también se encontraba María Luisa, que el propio acusado ha reconocido como una de las personas que prestaba sus servicios en ese lugar, si bien ha recalcado que de forma independiente. El acta se levantó por el Letrado de la Administración de Justicia correspondiente al Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid puesto que, al tratarse de registros simultáneos, hubo de repartirse entre diferentes Letrados de distintos Juzgados. El acta consta firmada al folio 389 de las actuaciones por todos los intervinientes. Se comenzó el registro a las 10:15 h del día 25 de junio de 2013 y se terminó a las 16:45 h del mismo día. En dicha acta se enumeran los diferentes documentos y objetos que son incautados entre ellos CDs, ordenadores, etcétera.

Ninguna tacha de nulidad se le puede achacar ni al oficio policial ni al auto autorizante dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz ni al acta que refleja la diligencia de entrada y registro practicada el 25 de junio del 2013 en la sede de la empresa NSF, sita en la CALLE000 número NUM012 de Madrid.

El registro se practicó en presencia de María Luisa, que era la persona que se encontraba presente y que prestaba también sus servicios en dicho despacho, sin que fuera necesaria y, además, era imposible la presencia del acusado en el citado registro. No era necesario porque no era su domicilio particular sino unas oficinas donde él mismo ha reconocido que iba por allí de vez en cuando, a requerimientos de su tío ya fallecido. Ha dicho que allí prestaban sus servicios cuatro abogados independientes, manifestando que él tenía escaso vínculo con dicho inmueble. Por otro lado, el investigado, al tratarse de registros simultáneos, debía estar presente en el registro que se estaba practicando en su propio domicilio, como así consta en el folio 403 de las actuaciones.

En relación con el ordenador incautado a María Luisa en el exterior del inmueble que se estaba registrando, al parecer, según ha dicho el Letrado de la defensa, en el vehículo de la citada María Luisa, la misma no ha comparecido a declarar sobre si ello le había violentado su derecho a la intimidad puesto que la defensa ha renunciado a su testimonio. Tampoco existía ningún inconveniente para incautar dicho ordenador en el exterior de la sede de la sociedad NSF puesto que el propio auto habla de cualquier otro elemento de interés para la investigación ya consten directa o indirectamente a nombre de los investigados.

En cuanto al hecho de que no consta que el Ministerio Fiscal haya emitido informe con carácter previo ante el Juzgado de Instrucción de Cádiz que autorizó la entrada y registro en la CALLE000 número 17 de Madrid, los artículos 545 y siguientes LECrim no exigen dicho informe previo, puesto que el artículo 550 dice que "podrá asimismo el juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro de día o de noche, si la urgencia lo hiciera necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero procediendo siempre el consentimiento del interesado, conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución (actualmente artículo 18 CE) o, a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente o, lo más tarde, dentro de las 24 horas de haberse dictado". Por tanto, no es preceptivo ese informe previo.

Ninguna tacha de nulidad afecta a la entrada y registro practicada el día 25 de junio de 2013 en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM012 de Madrid.

CUARTO: Se alega por la defensa de Rubén que se violentó su derecho a la intimidad por parte de los funcionarios de Policía Nacional que accedieron al inmueble de la CALLE000 número NUM012 de Madrid, así como los NUMAS de la Agencia Tributaria porque se accedió a los ordenadores que estaban en dicha sede y se hizo una copia selectiva de archivos, un acceso en remoto a través de un ordenador y se obtuvieron archivos editables. Considera que todo ello viene acreditado por el informe pericial emitido por LAZARUS, aportado a las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral por los autores del mismo.

En primer lugar ,hay que valorar si el auto habilitante para la la entrada en el inmueble, sito en la calle Menéndez Pidal número 17 de Madrid, dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz, en fecha 24 de junio de 2013, autorizaba, igualmente, para acceder a los ordenadores que estuvieran en dicha sede o en el exterior.

El auto de 24 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz, autoriza la ocupación de la documentación, dinero, dispositivos electrónicos e informáticos y cualquier otro elemento de interés para la investigación, ya consten directa o indirectamente a nombre de los investigados. Por tanto, autorizaba la ocupación de documentos en papel, de dinero y de dispositivos electrónicos e informáticos, utilizando una fórmula general al referirse a otro elemento de interés para la investigación. La autorización era muy amplia, pero especifica concretamente elementos electrónicos e informáticos, donde se incluyen tanto ordenadores como agendas electrónicas, tablets y teléfonos.

Se ha alegado por el Letrado de la defensa que no se ha establecido una habilitación específica para este tipo de dispositivos que debía ser necesaria habida cuenta que se trataba de aparatos que podían contener datos que afectaban a la intimidad de sus titulares.

El artículo 588 sexies Lecrim que lleva el epígrafe "necesidad de motivación individualizada" que viene incluido en el Capítulo VIII que lleva por título "registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información" recoge lo siguiente: "1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del Juez de Instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el Juez competente".

Esta norma está en vigor desde la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la protección de los medios de investigación tecnológica.

Es decir, dicha norma no estaba en vigor cuando se practicó el registro, por lo cual no era necesaria una habilitación especial ni una motivación especial en el auto que acordaba la entrada y registro en un inmueble para acceder al contenido de los dispositivos electrónicos.

En todo caso, dichos dispositivos fueron incautados y trasladados a la Brigada de Policía Judicial de Madrid, sita en el complejo de Canillas y, posteriormente, a la sede de los Juzgados de plaza de Castilla para proceder a su desprecinto.

La STS 256/2008, de 14 de mayo, dice lo siguiente: "Pues bien, lo expuesto, permite afirmar que la decisión habilitante para la injerencia inicial fue efectivamente jurisdiccional, en el doble sentido de haber sido adoptada por el juez competente, y -lo que es muy importante- de aparecer inequívocamente precedida del conocimiento y la consideración de todos los datos en presencia y de la seria reflexión sobre la calidad de éstos que implica dirigir una instrucción criminal ya en marcha. Y por otro tanto debe predicarse de las demás actuaciones del mismo género que siguieron. Por eso, el motivo es inatendible".

La STS 830/2013, de 7 de noviembre, recoge a este respecto lo siguiente: "A mayor abundamiento, como ha señalado la Circular 1/2013 de la FGE: "La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Se considera más bien el cuerpo de los delitos informáticos. Por ello no es en todo caso imprescindible la autorización judicial, a salvo, como se expuso supra, el acceso a correos electrónicos. Los documentos no integrados en un proceso de comunicación y almacenados en archivos informáticos bien en teléfonos móviles, ordenadores o asimilados, tendrían la consideración de simples documentos y, por tanto, sólo resultarían, en su caso protegidos por el derecho a la intimidad - STS 782/2007, de 3 de octubre --. Por ello los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir un soporte magnético o electrónico, como, por ejemplo, la lectura de un disco duro, aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE , si se aprecian razones de urgencia y se persigue un interés constitucionalmente legítimo con base en la habilitación legal para dicha actuación reconocida en los art. 282 LECrim y 11.1 LO 2/1986 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y 547 LOPJ. En este sentido, vid. STC 173/2011, de 7 de noviembre , en relación con la investigación de un delito de pornografía infantil".

En esta situación jurisprudencial se encontraba la cuestión referida al acceso a los dispositivos electrónicos hallados en una diligencia de entrada y registro hasta la reforma operada por la LO 13/2015, por lo que la incautación de los dispositivos que estaba expresamente autorizada por el auto de 25 de junio de 2013 y el acceso a su contenido cuando existían sospechas fundadas de la comisión de un delito de fraude de subvenciones, blanqueo de capitales y delito fiscal se encontraba amparada por la norma, ya que se consideraban documentos, y por el auto habilitante dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz.

Al folio 860 de las actuaciones consta una certificación emitida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz en los siguientes términos: "En los citados domicilios se intervino diversa documentación y material informático, efectos que fueron precintados, sellados y rubricados por el Letrado de la Administración de Justicia que extendió las correspondientes actas, efectos que quedaron en poder de la fuerza actuante y trasladados a las dependencias de la UDEF en el complejo policial de Canillas en Madrid donde quedaron a disposición judicial.

Por auto de 24 de julio de 2013, se autorizó el desprecintado del material incautado en los registros realizados el día 25 de junio, fijándose al efecto el día 29 de julio de 2013 en las dependencias de la Brigada Central de blanqueo de capitales, autorizando además la colaboración del equipo de blanqueo de capitales de la Dirección General de Policía y de los agentes adscritos a la Oficina Nacional de Investigación del fraude de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a los efectos de poder emitir informe detallado de las irregularidades fiscales y de blanqueo de capital que pudieran comprobarse con el análisis de la documentación incautada.

Esta diligencia consta recogida en acta extendida al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Instrucción número 24 de Madrid, comenzando el 29 y terminando el 31 de julio.

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2013 se autorizó al Grupo de Blanqueo de Capitales a que procediera al acceso, consulta y reproducción de todo tipo de archivos que pudieran hallarse en el material informático intervenido en los registros efectuados el día 25 de junio de 2013, incluyéndose las cuentas de correo electrónico y otras aplicaciones de mensajería, historiales de conexión a internet y cualquier tipo de archivo, imágenes que pudieran encontrarse en dichos dispositivos en relación con el listado adjuntado con la solicitud presentada y librar oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a fin de que se procediera a realizar el volcado de la copia de los discos duros de los ordenadores intervenidos".

Al folio 1470 de las actuaciones consta la providencia dictada por el Juzgado de instrucción número 12 de Madrid, en fecha 13 de abril de 2018, citando a las partes para el volcado de los equipos.

Los representantes de la Agencia Tributaria que han comparecido al acto del juicio oral han manifestado que solicitaron que se les permitiera el acceso a los equipos que se encontraban, primero en las dependencias de la Brigada de Policía Judicial de Sevilla y, después en el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz para que se les permitiera investigar los hechos relacionados con un supuesto delito fiscal.

En el folio 1158 de las actuaciones, consta auto dictado el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz donde autoriza el volcado de unos ordenadores encontrados en la CALLE000 número NUM012 de Madrid.

Así pues, independientemente de la autorización de entrada y registro en el inmueble, sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid y de la providencia a la que hace referencia al Letrado de la defensa, varios órganos judiciales, tanto el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz como el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, han autorizado a la Agencia Tributaria el volcado de los ordenadores en relación con delitos supuestamente cometidos por Rubén, entre los que se encontraría el aquí enjuiciado. Por eso, no existe falta de autorización judicial, sino que concurre la misma, pues una vez que se autoriza por un órgano judicial el acceso al contenido de los ordenadores, la autorización es válida para el resto de procedimientos.

Se alega por la defensa del acusado que el hallazgo de los datos referidos al otro acusado, Raúl, en el ordenador incautado en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, es un hallazgo casual y ha de seguir el camino jurisprudencial de los hallazgos casuales.

No se debe calificar el hallazgo de los correos electrónicos a los que se hará referencia a la hora de valorar la prueba como casuales, puesto que el auto habilitante autorizaba a investigar todo lo referente a supuestos delitos fiscales, entre los que se incluía la posibilidad de que surgiera un nuevo investigado en dichas actuaciones.

Se trata, por tanto, de una adición, como ha expresado el Ministerio Fiscal en su informe previo, tratándose de hechos de trascendencia tributaria y siendo de aplicación la STC 792/1997 que recoge la jurisprudencia de aplicación a la suma de objetos al proceso.

Es evidente que, cuando se inicia una investigación, tanto policial como por la Agencia Tributaria, y se incautan unos ordenadores a cuya información se accede, pueden surgir datos referidos a terceras personas. En todo caso, serán estas terceras personas -en este supuesto Raúl- quien podrá alegar lo referido al hallazgo casual en cuanto a sus asuntos financieros se refiere, pero no Rubén que ya estaba siendo investigado por delito fiscal, entre otros. Es decir, el perjudicado por esa adición de datos o sumas al objeto del proceso, sería en todo caso Raúl, que surge en esta investigación sin estar inicialmente investigado, no frente al que ya se había iniciado una investigación por delitos relacionados con fraude a las Administraciones, en concreto, a la Hacienda Pública.

Por tanto, no se trató en este caso del hallazgo de un objeto que no tuviera relación con el delito investigado, como ocurre en supuestos donde se investiga, por ejemplo, un delito de homicidio y se encuentra documentación relativa a un fraude fiscal. En este caso, ya se investigaba el fraude fiscal y la única diferencia es que surgió otro autor de dicho fraude, Raúl, que a la sazón ha reconocido los hechos en el juicio oral, por lo cual los mismos han quedado acreditados, no alegando causa de nulidad alguna.

QUINTO: El tercer grupo de argumentos en que hemos clasificado las cuestiones previas planteadas por la defensa de Rubén hace referencia a la quiebra de la cadena de custodia y la obtención de una copia que el Letrado de la defensa califica de clandestina por parte de la Agencia Tributaria.

No asiste la razón al acusado en estos argumentos. Basta una lectura de las actuaciones, con la dificultad que ello conlleva habida cuenta que se trata de testimonios remitidos por distintos órganos judiciales, para concluir que no se ha producido dicha fractura de la cadena de custodia. Igualmente, la cadena de custodia ha quedado acreditada con el testimonio de los Policías Nacionales que intervinieron en la misma, así como de los funcionarios de la Agencia Tributaria que han declarado en el acto del juicio oral.

Como dichas declaraciones pueden ser tachada por la defensa como interesadas, debemos acudir a lo que consta en las actuaciones debidamente documentado.

En primer lugar, el Letrado de la defensa se ha basado para fundamentar la quiebra de la cadena de custodia en el folio 1158 de los autos, donde consta un auto dictado el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de instrucción nº 4 de Cádiz, por el que autoriza el volcado de unos ordenadores encontrados en la CALLE000 número NUM012. En dicho auto se hace referencia, en los Antecedentes de Hecho, a que los mismos "se encuentran en las oficinas de la Agencia Tributaria de Madrid, material que puede aportar también datos importantes a los fines de la investigación que se lleva a cabo en el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, contra el señor Rubén, por su implicación en los hechos que podrían ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública. Por dicho Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid se ha oficiado para que se autorice y se proceda a un nuevo volcado del contenido de una serie de ordenadores".

Se trata de una confusión que contiene el auto como la que en los mismos Antecedentes de Hecho se hace referencia a la CALLE000 número NUM016 de Madrid cuando a continuación se habla de la CALLE000 número NUM012. Se trata de una confusión porque al folio 1176 de las actuaciones consta una providencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid en la que se hace constar lo siguiente: "Visto el estado de las actuaciones, líbrese oficio a la Unidad Adscrita a la Policía Judicial de la Policía Nacional de los Juzgados de Instrucción de Plaza de Castilla a fin de que se practiquen las gestiones oportunas para el traslado de los siguientes ordenadores desde las dependencias del Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz, en los cuales están depositados en virtud de lo acordado en las diligencias previas 1773/11, hasta las dependencias de este Juzgado, en las que se llevará a cabo el volcado de los referidos ordenadores bajo el auxilio técnico informático de la Policía Judicial, a presencia de las partes personadas y del perito designado por éstas y bajo la fe pública judicial de la Letrada de la Administración de Justicia. Una vez finalizada dicha diligencia, dichos ordenadores deberán ser trasladados de nuevo al Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz".

Esta providencia desmiente el argumento del Letrado de la defensa y corrobora en su integridad que el dato contenido en los Antecedentes de Hecho del auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz, en fecha 19 de febrero de 2018, obrante al folio 1158 de las actuaciones, contiene un error. Los ordenadores no se encontraban en la Agencia Tributaria de Madrid, sita en la calle Guzmán el Bueno, sino en Cádiz, por eso se solicita por parte del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid al Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz que se le remitan tres ordenadores y una tarjeta de memoria adjunta para que se proceda al volcado en presencia en las partes personadas y del perito, bajo la fe pública judicial de la Letrada de la Administración de Justicia y, una vez finalizado dicha diligencia, se devolverán los ordenadores al Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz.

No existe fractura, por tanto, de la cadena de custodia.

En cuanto al desprecinto de los ordenadores y el volcado de los mismos, tanto por la Policía Judicial como por la Agencia Tributaria, está debidamente documentado en las actuaciones y ha sido ratificado tanto por los agentes de policía como por los NUMAS de la Agencia Tributaria.

La entrada y registro se practicó el día 25 de junio de 2013, los ordenadores fueron trasladados a las dependencias de la Policía Judicial con sede en Canillas (Madrid) y allí se inició el desprecinto por el Letrado de la Administración de Justicia - Folio 474 donde se recoge la providencia de 17 de julio del 2013 que autoriza el desprecinto, acordándose que se iniciará el 24 de julio a las 10:00 h- constando el acta de desprecinto al folio 487 de las actuaciones, terminándose de realizar el 30 de julio de 2013, según consta al folio 492, ya en sede de los Juzgados de Plaza de Castilla de Madrid.

Posteriormente, los ordenadores fueron trasladados a la sede de la Brigada de Policía Judicial de Sevilla y, posteriormente, al Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz, tal y como han manifestado los agentes NUM005, NUM003, NUM004 y NUM017.

Por tanto, ninguna irregularidad, motivo de nulidad, ha existido ni en la entrada y registro celebrada el 25 de junio del 2013 en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid, ni en el traslado y custodia de los efectos incautados, en concreto los ordenadores y otros dispositivos electrónicos, así como tampoco en el volcado de los mismos, no pudiendo ser calificada de clandestina ninguna de las actuaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial ni por la Agencia Tributaria.

SEXTO: Otra cuestión que podría calificarse de previa puesto que así se ha alegado tanto en el escrito de conclusiones provisionales por el Letrado de la defensa de Joaquín Arespacochaga Llopiz como al inicio del juicio oral y, posteriormente, se ha sostenido al practicarse la prueba testifical y sobre todo la pericial, es la referida al acceso que pudo existir a los ordenadores encontrados en la CALLE000 número NUM012 de Madrid por parte de funcionarios de policía y de la Agencia Tributaria así como la manipulación de los datos obtenidos, según manifestaciones del Letrado de la defensa, en el mismo momento del registro.

Los testigos que acudieron a realizar el registro han manifestado que, en un primer momento y en aras a causar el menor perjuicio posible a la empresa domiciliada en dicho inmueble, se pretendió realizar una copia de los archivos y para ello, tanto los funcionarios policiales como los pertenecientes a la Agencia Tributaria, han manifestado que se trataba de una ingente documentación que era preciso analizar con más sosiego lo que hubiera supuesto que el registro se alargara más de lo debido, por lo que decidieron incautarlos. Han dicho igualmente que llevaban investigaciones paralelas en relación con el acusado pues en Cádiz se tramitaba un procedimiento por los delitos de fraude de subvenciones, blanqueo de capitales y delito fiscal, mientras que la Agencia Tributaria tramitaba, a su vez, un procedimiento por delito fiscal. Los funcionarios de la Agencia Tributaria han manifestado que fueron solicitados sus servicios para practicar el registro, habida cuenta que podían aportar sus conocimientos para facilitar el registro y discriminar la documentación que se pudiera incautar.

Por tanto, los dos representantes de la Administración, Policía Judicial y Agencia Tributaria, acudieron a practicar el registro como en tantas ocasiones, según han manifestado, en virtud del deber de colaboración que tienen con la Agencia Tributaria, según lo establecido en el artículo 94 de la Ley General Tributaria.

Una vez en el domicilio, habiendo comenzado a las 10:15 h de la mañana del 25 de junio de 2013, se pretendió hacer un volcado selectivo de los documentos para no perjudicar a la empresa domiciliada en dicho lugar, pero como las horas avanzaban y el volcado era muy complicado habida cuenta la cantidad de documentación que fue encontrada, según ha manifestado la NUMA NUM008 en el acto del juicio oral, los agentes de policía decidieron incautar todos los ordenadores y trasladarlos a dependencias policiales para un mejor y exhaustivo examen de los mismos, para lo que estaban autorizados por el auto habilitante dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz el 24 de junio de 2013.

Por tanto, sí han reconocido que existió un acceso a los ordenadores con un afán puramente investigador y para evitar mayores perjuicios a la empresa domiciliada en dicho lugar, puesto que la retirada de todos los ordenadores podía, en su caso, causar un mayor perjuicio que realizar una copia selectiva de los archivos. Ahora bien, no se llegó a realizar esa copia porque los archivos eran muchos y la documentación había que examinarla con mayor detenimiento, por eso se incautaron los ordenadores y los dispositivos electrónicos hallados y fueron trasladados a dependencias policiales y, posteriormente, desprecintados en sede judicial.

Se ha planteado en el acto del juicio oral que el acceso a los ordenadores supuso una conexión en remoto a un tercer ordenador de la Agencia Tributaria o se eliminaron archivos de los ordenadores, según el informe de la empresa LAZARUS. Frente a dicho informe y su defensa por el perito que lo realizó a instancia de la parte acusada, salvo un inicio donde ha expuesto sus méritos y ha pretendido explicar ciertas cuestiones relacionadas con su pericia si bien ha reconocido que en una de ellas carecía de razón y se la ha otorgado al perito informático de la Agencia Tributaria, lo cierto es que su pericia ha quedado totalmente desvirtuada con la intervención del perito de la Agencia Tributaria número NUM010 que ha expuesto de forma clara al Tribunal los motivos por los que consideraba que el otro informe pericial carecía de fundamento.

El perito de la Agencia Tributaria ha dicho que nunca se tuvo acceso a copias espejo, que en la entrada y registro del 24 de junio del 2013 se llevó a cabo un examen y análisis de los equipos y se accedió a ellos con la finalidad antes expuesta, que es una forma de trabajar habitual, buscando información tributaria para copiar solo los archivos de naturaleza tributaria y autorizados por el Juzgado de Instrucción. No obstante, se pudo hacer una copia espejo, pero se optó por una copia selectiva si bien no se llevó a cabo.

En cuanto a la conexión en remoto de la aplicación Teamviewer, ha dicho el perito de la AEATque la Agencia Tributaria no tiene interés en conectarse con la oficina y lo más probable es que esa aplicación ya estuviera instalada en el ordenador y se iniciara con el sistema operativo, si bien unos segundos o minutos después. En cuanto a la conexión que consta a las 11:04 h de la aplicación Teamviewer, permite configurar conexiones y programas y puede estar programada anteriormente. La Agencia Tributaria no tiene interés en una conexión en remoto porque ya se encuentran los funcionarios en el local donde se está practicando el registro, por lo que no existe interés en conectarse a través de otra aplicación. En cuanto a la aplicación de Skype, nunca se ha utilizado por la AEAT.

En relación con los borrados, el perito de la AEAT ha dicho que no tiene interés para la Agencia Tributaria borrar la información, puesto que de lo que se trata es de obtener información, no de borrar. Es posible, ha dicho, que el propio ordenador tuviera un sistema instalado de borrado al cabo de un tiempo. Ha manifestado que lo que realizan los funcionarios es un proceso de análisis de la información accediendo a ficheros ofimáticos para ver el contenido. El objetivo era copiar y analizar la información, no borrarla.

En cuanto al acceso a las 13:51 h, ha dicho el perito de la AEAT, que se produciría para parar el análisis e incautar estos equipos, por ello se extrae el disco duro inventariando los ficheros. En cuanto a las líneas de tiempo, se trata de un sistema propio de líneas de archivo. En cuanto al acceso en ordenadores personales ha explicado cómo funciona la Oficina de Peritación Judicial, un proyecto muy ambicioso donde se procede a indexar los archivos con un buscador de información. Cuando el perito encuentra un fichero con relevancia, puede aportar una copia a su informe y aparece una impresión local porque se trata de un ordenador local situado en una oficina de la Agencia Tributaria local, no a nivel nacional. Ha explicado que de estos ficheros se puede hacer una impresión virtual a formato PDF y luego se imprime en el ordenador de la oficina de la Agencia Tributaria local donde se encuentra el perito que va a realizar el informe, tratándose siempre de un entorno cerrado. Ha negado rotundamente que se copiara en un disco duro externo la información.

El perito aportado por la defensa de Rubén, que realizó el informe en nombre de la empresa LAZARUS, no ha respondido a continuación al informe emitido por el perito de la Agencia Tributaria.

Hemos de recordar aquí que el NUMA NUM018 no ha comparecido al haber fallecido, ya que fue el perito informático de la Agencia Tributaria que asistió a la entrada y registro.

No obstante, el perito que ha comparecido al acto del juicio oral junto con los peritos aportados por la parte, número NUM010 de la Agencia Tributaria, ha explicado al Tribunal, en términos claros y sencillos, que se intentó realizar una copia en el mismo lugar de la entrada y registro, pero como no se pudo llevar a cabo porque eran muchos los archivos y era difícil seleccionarlos, por eso se decidió incautar los ordenadores y llevarlos a la sede de la Policía Judicial sin que existiera ni conexión en remoto ni borrado de archivos, puesto que todo ello no era de interés para la Agencia Tributaria y que los programas tanto Teamviewer como Skype estarían instalados en los ordenadores, así como el sistema de borrado de archivos al cabo de un tiempo, todo lo cual no ha sido contradicho por el perito de la parte contraria, aún teniendo la posibilidad que asiste de hacerlo a todo perito que presta su declaración junto con los peritos de la otra parte, siendo la declaración del NUMA NUM010 de la Agencia Tributaria clara y precisa a efectos de entender cómo se desarrolló la diligencia de entrada y registro y las actuaciones posteriores, desde el punto de vista informático, sin que se deduzca ninguna violación de derecho fundamental alguno.

Por todo lo anterior se deniegan la totalidad de las cuestiones previas planteadas por la defensa de Rubén referidas a este procedimiento.

SËPTIMO: Los hechos declarados probados son constitutivos de cuatro delitos contra la Hacienda Pública en relación con la omisión de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto a los ejercicios de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cometidos por el acusado Raúl y ello porque, tal como se ha analizado anteriormente, por el propio reconocimiento de hechos del acusado a la vez que ha reconocido que no realizó la citada declaración del impuesto referido porque alegó ante la Agencia Tributaria que estaba domiciliado en Luxemburgo, cuando no era cierto.

Este hecho constituye el centro de los tipos penales imputados y han sido reconocido por el acusado, autor de los hechos. Es decir, Raúl ha reconocido que efectivamente no ha residido en Luxemburgo durante los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013. No obstante, alegó ante la Agencia Tributaria que no debía presentar su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por residir en Luxemburgo, integrando este hecho cuatro delitos contra la Hacienda Pública, cada uno de ellos por un ejercicio fiscal distinto, quedando subsumidos los hechos bajo los tipos penales descritos en el artículo 305 del Código Penal, en relación a los ejercicios fiscales de los años 2011 y 2012 y el artículo 305 bis del Código Penal en relación con los ejercicios fiscales de los años 2010 y 2013, de acuerdo con la reforma operada en los referidos tipos penales por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, en vigor desde el 17 de enero de 2013 de aplicación a los ejercicios 2012 y 2013, con aplicación retroactiva en el los restantes casos, al tratarse de una norma más favorable al acusado.

Raúl, como se ha dicho anteriormente, ha reconocido los hechos y ha mostrado su conformidad con la calificación jurídica llevada a cabo por las acusaciones y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Su reconocimiento ha abarcado, no solo al hecho de no haber presentado la declaración del IRPF en los ejercicios fiscales antes referidos, sino al hecho nuclear de que no presentó dichas declaraciones porque declaró que su residencia estaba ubicada en Luxemburgo, lo cual no era cierto.

De ese hecho nuclear, reconocido por el acusado, a quien se le imputan los hechos a título de autor, de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal, hemos de partir para valorar la intervención del acusado Rubén, a quien se le imputa su participación a título de cooperador necesario. Es decir, los hechos han quedado probados con el reconocimiento de Raúl, a título de autor directo de los mismos. La cuestión, por tanto, debatida en el acto del juicio oral ha sido, si en la comisión de esos hechos ha podido intervenir el otro acusado, Rubén, y, si lo ha hecho, a qué título, cooperador necesario, como sostienen las acusaciones, o cómplice, como sostiene su defensa de manera subsidiaria.

Para ello, es preciso analizar la prueba de cargo, a saber, correos electrónicos de junio de 2008, la ubicación del domicilio de Raúl en la NUM019 DIRECCION000 NUM011 de Luxemburgo hasta el año 2010, lugar donde, al parecer, otra pareja también cliente de Rubén, residía, domicilio que les habría proporcionado este acusado a los efectos puramente nominales para acreditar su falsa residencia en Luxemburgo, y la representación de Raúl y de su esposa ante la Agencia Tributaria por parte de la esposa de Rubén.

Valorar la suficiencia o insuficiencia de estas pruebas para acreditar que Rubén pudo haber participado en el cambio de residencia de Raúl a Luxemburgo con el fin de eludir el pago de impuestos en España integra el fondo de las cuestiones debatidas en el acto del juicio oral.

Las pruebas de cargo que han aportado las acusaciones son las siguientes: a) residencia de Raúl hasta el año 2010 -fecha en la que adquiere un inmueble en la Avenida de Monterrey de Luxemburgo por 175.000 euros- en el NUM019 de la DIRECCION000 de Luxemburgo, donde, al parecer, también estaban domiciliados un hermano de Raúl, las esposas de ambos y otro matrimonio - Juan Miguel y su esposa-, al parecer también clientes de Rubén; b) los correos electrónicos remitidos desde la cuenta de DIRECCION003 y otras corporativas utilizadas por su secretaría, Nieves, cruzados con Paula y firmados por Nieves, en junio de 2008, en relacion con la residencia de Raúl; y, c) la representante ante la Agencia Tributaria de Raúl fue Silvia, esposa de Rubén.

Para valorar estas pruebas es preciso ponerlas en relación con la declaración del acusado, Rubén, en el acto del juicio oral. En cuanto al domicilio de la DIRECCION000 NUM019 de Luxemburgo, el acusado ha sostenido que se trataba de una casa de pisos donde podían residir varios españoles. En relación con los correos cruzados entre su secretaria y la secretaria del señor Raúl, ha dicho que esa dirección de correo era utilizada en el despacho y había cuatro abogados independientes, aparte de la secretaria, que podían utilizar su cuenta personal. Y, por último, en cuanto a la representación que ejerció su esposa, Silvia, en el expediente ante la Agencia Tributaria del acusado Raúl, ha manifestado que Silvia tenía relación con la esposa de Juan Miguel con anterioridad a estos hechos, pero no ejerció ningún tipo de asesoría.

El acusado ha hecho sus manifestaciones huérfanas de cualquier corroboración que pudiera haber ilustrado a este Tribunal. No ha citado en calidad de testigo a ninguno de los abogados que supuestamente trabajaban en el despacho sito en la CALLE000 número NUM012 de Madrid. Tampoco ha citado a declarar a su esposa ni a la esposa de Raúl para que hubieran corroborado esa relación de amistad existente con carácter previo entre ellas que le hubiera llevado a ejercer un mero acto de auxilio hacia Raúl y su esposa, al representarlos ante la Agencia Tributaria.

En relación con el domicilio sito en la DIRECCION000 número NUM019 de Luxemburgo donde, según consta en el informe de la Agencia Tributaria, estaban domiciliados Raúl y su esposa, un hermano de Raúl y su esposa y el matrimonio formado por Rosendo y su esposa, todos ellos, al parecer, clientes de Rubén. La Agencia Tributaria sostiene en su informe, para imputar la falsedad del domicilio de Raúl en el NUM019 de la DIRECCION000 de Luxemburgo, el hecho de que una persona pasara a residir en Luxemburgo en un piso de 2 dormitorios para seis personas, cuando tenía a su disposición una finca con más de 1000 metros edificados en una zona próxima a Madrid. La falsedad de ese domicilio en Luxemburgo ha sido reconocida por Raúl en el acto del juicio oral. Rubén ha sostenido que se trataba de una casa de pisos y que podían residir varias familias en ese inmueble. Sin embargo, desde el momento en que el acusado Raúl ha reconocido la falsedad del domicilio pierde totalmente peso el argumento esgrimido por Rubén, puesto que ese domicilio era falso y en el mismo confluyeron varias personas que tenían relación con Rubén y, además, querían aparentar su residencia en Luxemburgo, cuando, al menos el acusado, no ha residido realmente en dicho lugar.

Es cierto que, a partir del año 2010, Raúl adquiere una vivienda en Luxemburgo, en la AVENIDA000, por la que abona 175.000 euros. Se podría alegar que el ejercicio fiscal imputado en primer lugar es el año 2010 y, por tanto, quedaría excluido el domicilio de la DIRECCION000 NUM019 de Luxemburgo. Sin embargo, se alega por la Agencia Tributaria que el cambio de domicilio a Luxemburgo por parte de Raúl viene desde el año 2001, hechos que no han sido objeto de investigación debido a que las diligencias se incoaron en el año 2016, una vez analizada la documentación obtenida del registro en la CALLE000 número NUM012 de Madrid. Por tanto, los ejercicios fiscales previos al año 2010 no podían ser objeto de instrucción en esta causa. Sin embargo, los hechos tenían su origen en falsedades cometidas con anterioridad, por lo que el hilo argumental que afecta a los ejercicios fiscales de los años 2010 a 2013 se extiende igualmente a los años previos sin que sea posible establecer un corte a la hora de valorar la prueba entre los documentos obtenidos de los años previos y los documentos obtenidos con posterioridad a la entrada y registro de la CALLE000 número NUM012 de Madrid.

El segundo elemento que integra la prueba de cargo aportada por las acusaciones son los correos electrónicos de junio de 2008. Rubén ha reconocido que Nieves era la secretaria de su despacho y Elisa la secretaria del señor Raúl, desconociendo quién era Paula. Sin embargo, se han aportado los siguientes correos electrónicos: de 17 de junio del 2008 a las 14:27 h, Elisa dice "según me ha dicho Rubén a lo mejor es necesario que vayan al Consulado de Luxemburgo. Pueden hacerlo en un día. Rubén cree que sería conveniente. Me dices algo" firmado Nieves; del 17 de junio de 2008, a las 15:10 h, de Paula al correo DIRECCION004 con copiapara rvalades ( Elisa, secretaría de Raúl, según declaración de Rubén) donde dice: "estimada Elisa, estimada Nieves he solicitado los certificados con el municipio en Luxemburgo. Saludos Paula". Nuevo correo de 17 de junio de 2008, a las 10:35 h, firmado por Nieves y desde la DIRECCION004 con copia para Elisa, despacho Raúl, asunto Romualdo y Raúl, con el siguiente texto paro Paula: "Nunca han tenido que ir a Luxemburgo y llevan años siendo residentes ahí. Por favor infórmate bien y procura solucionarlo con urgencia. Tienen todas las cuentas bancarias bloqueadas y para ellos es muy urgente. Haz algo por favor y me dices algo. Gracias". Así siguen los correos, sorprendiendo, sobre todo, el remitido desde la dirección de correo de Rubén el lunes 16 de junio de 2008 a las 10:50 h con destino a Paula, con copia a Elisa, despacho Raúl, asunto Romualdo y Raúl, importancia alta, donde se dice: " Paula, con referencia a don Romualdo y don Raúl, ya es imposible esperar más para los certificados consulares de residencia. Para otros clientes de otras fiducias nos los han enviado al día siguiente. ¿Sabes realmente qué documentos son? por favor dinos algo urgente. Los clientes tienen bloqueadas sus cuentas en España. Gracias Nieves. (es una orden directa de Rubén)".

El acusado ha manifestado que en el despacho había dos personas con nombre Rubén y podía no ser él, pero no lo ha aportado y ni siquiera lo ha identificado.

De dichos correos se deduce que la relación entre la secretaria de Fiduciaire de Treves en Luxemburgo, Paula, la secretaria de Rubén en el despacho situado en la CALLE000 NUM012 de Madrid, Nieves, y la secretaria de Raúl, Elisa, era fluida, al menos en aquellos momentos donde existieron problemas con la residencia de los hermanos Raúl Romualdo en Luxemburgo.

No se han obtenido otros correos y otra documentación porque, como informó el perito de la Agencia Tributaria, experto en materia informática, el propio ordenador podía tener instalado un sistema de autoborrado cada cierto tiempo. Estos correos son muy significativos para poner de manifiesto que Raúl había trasladado su residencia fiscal a Luxemburgo con el auxilio y la cooperación de Rubén y de su entorno laboral.

Ha dicho el acusado en el juicio oral que su correo electrónico particular, DIRECCION003, era utilizado en el despacho por cualquiera de los abogados y por la secretaria, lo cual no es muy creíble puesto que la dirección de correo electrónico es algo particular y privado y, como se demuestra en los propios correos electrónicos, existe otra dirección corporativa que es DIRECCION004, que sí era utilizada por la secretaria Nieves en la mayor parte de las ocasiones.

La recomendación que se hace en el correo antes transcrito constituye una orden directa de Rubén, lo que junto con otras expresiones ponen de manifiesto el interés personal del acusado en la gestión de la residencia en Luxemburgo de Raúl. No se trata de una actuación genérica del despacho o particular de alguno de los abogados que ejercían sus funciones en él como ha pretendido hacer ver el acusado a través de sus manifestaciones, diciendo que se trataba de abogados independientes y cada uno de ellos tenía sus clientes, puesto que no se han traído a juicio oral a corroborar esta versión de los hechos y los correos lo desmienten terminantemente.

Así pues, se considera que en el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo, suficiente y apta, para considerar acreditado que Rubén fue colaborador -analizaremos a continuación las diferencias entre cooperador necesario y cómplice- de Raúl a la hora de fijar su residencia ficticia en Luxemburgo para eludir el pago de impuestos en España.

Cabría preguntarse si Rubén era conocedor de esta finalidad, es decir, la elusión del pago de impuestos por parte de Raúl. Es una inferencia lógica que nadie pretende domiciliarse en una vivienda de dos dormitorios en la DIRECCION000 NUM019 de Luxemburgo cuando se tiene un domicilio confortable en España, si no es con una finalidad concreta, siendo Luxemburgo un destino junto con otros para tratar de eludir el pago de impuestos en España. La expresión en el correo electrónico de 16 de junio de 2018 a las 10:50 h que dice "es una orden directa de Rubén" acredita que el acusado conocía el fin de la residencia ficticia de Raúl en Luxemburgo, máxime cuando se dice que los clientes tienen las cuentas bloqueadas y por eso es muy urgente.

Nadie se marcha a residir a Luxemburgo en las condiciones antes descritas con un piso de escasas dimensiones si no es con la finalidad de eludir el pago de impuestos y esa finalidad, dada la formación académica, profesional y en relaciones internacionales de naturaleza financiera que poseía Rubén, era imposible que no supiera.

Por tanto, concurre el elemento doloso, es decir, sabiendo la finalidad de eludir del pago de impuestos, el acusado, Rubén, facilitó el cambio de residencia a Luxemburgo de Raúl.

OCTAVO: Acreditada su cooperación, es preciso valorar si la misma fue a título de cooperador necesario o no necesario, es decir, cómplice de los artículos 28 y 29, respectivamente, del Código Penal y ello porque la complicidad ha sido alegada con carácter subsidiario por el Letrado de la defensa del acusado, Rubén.

La participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos conexiones: por una parte, con la autoría en sentido estricto, artículo 28.1, se dice que es autor aquel que realiza el tipo previsto en la norma como propio; por otra parte, con el cómplice, artículo 29, o sea, los que, no hallándose comprendidos en el artículo 28, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Por tanto, el cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro.

La cooperación necesaria tiene un carácter subordinado a la acción del autor pues se trata, en todo caso, de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera de forma necesaria, equiparada generalmente al autor si es muy relevante, en función de su contenido en relación con el hecho y, en otro caso como complicidad. Pero, el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Según la jurisprudencia, la cooperación necesaria como modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría, existe cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando sus concursos, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado final histórico de la acción.

La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegure previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad prevista en el artículo 29 y más levemente sancionado. En cuanto al concepto de cooperador necesario, el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la distinción entre cooperador y cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro modo, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertiría más bien en un coautor.

El cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes, imprescindibles y necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo derivada de un acuerdo de voluntades entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito.

Es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor.

La presencia del elemento subjetivo anímico se identifica por un doble dolo integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva; esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor; y, por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

En todo lo relativo al partícipe se requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras, el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, con quién etcétera será ejecutado el hecho, aunque estas pueden ser relevantes en algún caso para determinar la posible existencia de un exceso por el que el partícipe no está obligado a responder.

Cuando la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de los elementos de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor. Aunque no sea posible determinar si el conocimiento del plan del autor era tan preciso como para abarcar las circunstancias del delito, esa precisión tampoco es requerida por la noción aplicable de dolo de cooperación. En todo caso, en la medida en la que el cooperador tenía conocimiento de que la acción que emprendería el autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y no tomó ex ante ninguna medida para limitar la conducta delictiva, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o, al menos, la total indiferencia respecto de los mismos.

Cuando se trata de un cooperador necesario, el doble eventual deberá manifestarse en el conocimiento, por un lado, de la probable intención del autor principal y, además de otro, en las probables consecuencias de su aportación respectiva respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor directamente relacionada con la aportación del cooperador lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación reflejada en el nivel de incremento del riesgo determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice.

La teoría de los bienes escasos que significa poner el énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios que toda actividad criminal, que por serlo el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria y, además, es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Es cooperador necesario cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer o hubiera sido muy difícil de cometer y para esto es de utilidad la fórmula de la teoría de la conditio sine qua non, ya que, si se suprime mentalmente la aportación, la ejecución no se puede llevar a cabo, se trata de un aporte necesario, aunque no debe requerirse una necesidad absoluta, bastando con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución.

En este caso el núcleo de la acción del delito cometida por el autor principal, Raúl, era situar su residencia en Luxemburgo para eludir el pago de impuestos en España. Para la simulación del domicilio se valió de los servicios prestados por Rubén y de su entorno laboral, obteniendo un domicilio falso en Luxemburgo y la documentación necesaria para acreditar que efectivamente residía en aquel país cuando no era cierto.

Se trata, por tanto, de una aportanción necesaria, tanto por aplicación de la teoría de la conditio sine qua non, como de la teoría de los bienes escasos, puesto que, sin esa colaboración, el delito no se podría haber cometido, sin que esté al alcance del hombre medio conocer los medios, las formas y los requisitos para obtener una residencia falsa en Luxemburgo con el fin pretendido por el autor principal.

Por tanto, la participación de Rubén en los delitos cometidos por Raúl es a título de cooperador necesario del artículo 28 b) CP y no de cómplice del artículo 29 del mismo texto.

NOVENO: Se ha solicitado por la defensa del acusado, Rubén, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y de reparación del daño, igualmente, como muy cualificada, todo ello con carácter subsidiario a la petición principal de absolución.

No procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ni simple ni cualificada, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal por los siguientes motivos: a) no se han fijado plazos ni fechas por la defensa solicitante durante los cuales pudo estar paralizado el procedimiento por causas imputables al órgano judicial; b) el retraso en el procedimiento se debió, fundamentalmente, a los múltiples recursos interpuestos por el propio acusado y por la instrucción suplementaria recibidas de las autoridades helvéticas y ello se ve de forma clara cuando se observan recursos interpuestos por diligencias solicitadas por la defensa en la fase intermedia, alegación de falta de competencia del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid para instruir la causa, planteando una declinatoria de competencia, amén de otros recursos que constan en las actuaciones.

La causa ha sido de instrucción compleja, incluida una instrucción suplementaria por aportación de las autoridades suizas de información complementaria en relación a Raúl y de interés para la Hacienda Pública y para el delito aquí enjuiciado. Dicha información supuso un retraso en la tramitación del procedimiento, así como un cambio de competencia objetiva del órgano enjuiciador cuando ya se encontraban las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid y señalado el juicio.

Por otro lado, la mayor parte de las diligencias aquí practicadas proceden de las actuaciones llevadas a cabo por otros órganos, entre ellos el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cádiz y el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid. Asimismo, la causa dependía también de la información que autoridades de otros países pudieran remitir a cualquiera de estos tres procedimientos. El señalamiento del juicio, por otra parte, exigía de varias jornadas, por lo que era necesario ubicarlo en el calendario del Tribunal y citar a todos los testigos propuestos, por no hablar de las periciales aportadas por las partes hasta unos días antes del inicio de dicho acto.

Por todo ello, no se considera que haya existido una dilación extraordinaria e indebida que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada, ni simple ni cualificada.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de reparación del daño, prevista en las artículo 21.5 del Código Penal, hemos de recordar que Rubén no ha abonado cantidad alguna correspondiente a la responsabilidad civil que se le exigía, con carácter solidario, junto con el autor principal, sino que ha sido este, Raúl, quien ha abonado dicha cantidad, siendo el beneficiario de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, tal como han solicitado las acusaciones.

La citada circunstancia se aplica a quien realmente hace el esfuerzo reparador, sin que se pueda aplicar a otro acusado que no ha realizados dicho esfuerzo.

El ATS 1316/2016, de 14 de julio, dice lo siguiente: "SEGUNDO: Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del art. 849.1 LEcrim , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º CP .

A) Sostiene que la atenuante de reparación del daño, reconocida a la coacusada Flora, le es comunicable a él.

B) La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5º CP ( STS de 21 de julio de 2011 ).

C) Como se desprende del tenor de la atenuante, su fundamento es un acto del responsable de un ilícito penal tendente a reparar los daños causados o a restituir la situación jurídica indebidamente alterada. En el caso presente, esa actuación reparadora se realiza exclusivamente por la coacusada, según se desprende sin equívocos del tenor del documento transaccional transcrito en el Fundamento Jurídico anterior, que fue el que propició la apreciación de la atenuante a favor de Flora.

Por consiguiente, falta totalmente el supuesto de base que posibilita la apreciación de la atenuante solicitada, respecto del recurrente Adrian.

Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el art. 21.5º CP .

TERCERO: Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 LEcrim , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 CP .

A) Impugna la individualización de la pena impuesta. Estima que, por aplicación de la atenuante cualificada, se debería descender en un grado la pena como mínimo, con lo que la extensión de la pena susceptible de imponerse debería extenderse desde los seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses.

Subsidiariamente, para el caso de no admitirse la concurrencia de la atenuante solicitada, reitera la indebida aplicación de la continuidad delictiva, a la par que el tipo agravado de especial gravedad por la cuantía. Por ello, considera que la pena impuesta es desproporcionada.

B) El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

C) El recurrente apoya su pretensión en el reconocimiento, a su favor, por comunicabilidad, de la atenuante de reparación del daño , concurrente en la coacusada Flora. Como se ha hecho constar en el Fundamento Jurídico anterior, esta pretensión carece de base y, por ello, resulta improcedente.

Lo mismo ocurre con la alegación que el recurrente formula por indebida apreciación de la continuidad delictiva, que es continuación argumental de la misma pretensión planteada en el primer motivo.

(...) Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 Lecrim ".

De acuerdo con esta consolidada jurisprudencia, que lleva incluso a inadmitir los recursos de casación, se concluye que el beneficio penológico que lleva aparejada la circunstancia atenuante de reparación del daño solo se puede aplicar a quien ha hecho un verdadero esfuerzo reparador, no a quien se ha mantenido al margen de cualquier reparación o indemnización de los perjuicios causados con su actuación, por lo que no es de aplicación al acusado Rubén los beneficios de la circunstancia atenuante de reparación del daño, recogida en el artículo 21.5 del Código Penal.

Sin embargo, sí que es de aplicación el artículo 65.3 del Código Penal, solicitado por el Ministerio Fiscal, que dice lo siguiente: "Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

El fundamento para la reducción de la pena al extraneus, recogido en el artículo 65.3 CP, es el principio de proporcionalidad. Se establece una atenuación facultativa de la pena apoyada en el artículo 1 de la Constitución que ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser reducida respecto de la del autor principal dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor ( STS 661/2007, 13 de julio).

El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. El contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito especial es por definición menor que la predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe, no puede infringir el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 636/2012).

En este caso, el obligado tributario era Raúl; por tanto, el único que podía cometer el tipo penal descrito en los artículos 305 y 305 bis del Código Penal. Rubén únicamente podía colaborar a la comisión del delito cometido por Raúl; por lo que, en virtud del principio de proporcionalidad de las penas y habida cuenta las impuestas al acusado Raúl, procede aplicar el artículo 65.3 del Código Penal.

Se le imponen a Rubén las penas mínimas, rebajadas en un grado, correspondientes a los tipos penales previstos en los artículos 305 y 305 bis del Código Penal, vigentes en el momento de la comisión de los hechos o, con aplicación retroactiva, al tratarse de una norma más favorable, penas mínimas rebajadas en un grado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65.3 del Código Penal, siendo las siguientes:

-Por un delito contra la Hacienda Pública, cometido en el ejercicio del año 2010, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 563.658 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo dos años.

-Por un delito contra la Hacienda Pública, cometido en el ejercicio del año 2011, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 293.166,57 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de dieciocho meses.

-Por un delito contra la Hacienda Pública, cometido en el ejercicio del año 2012, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 88.625 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de dieciocho meses.

-Por un delito contra la Hacienda Pública, cometido en el ejercicio del año 2013, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 531.558 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de dos años.