Sentencia Penal 542/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1239/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre una sentencia absolutoria. La acusación particular, utilizando la vía permitida por el art. 790.2 en relación con el art. 792 LECr, interesa con carácter principal la condena del acusado como autor del delito de estafa objeto de acusación, por estimar que la prueba practicada pericial sería suficiente para fundar la condena.

El tratamiento actual de los recursos contra las sentencias absolutorias viene determinando por la jurisprudencia del TEDH interpretando el CEDH en lo relativos a la existencia de un proceso con todas las garantías y el derecho de todo acusado a no ser condenado sin ser oído. Ante un tribunal independiente e imparcial. Se resume de modo bastante didáctico el origen del problema en la STS 210/20 de 21 de mayo :

" La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653). Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condenaex novodel acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunalad quemoiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el casoEkbatani contra Suecia( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

(...)En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c.España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos. "

Siendo éste el estado de la cuestión, se introdujo en la reforma operada en la LECR mediante la LO 41/15 de 5 de octubre una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo " in fine" del artículo 790 disponiendo "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte el artículo 792.2 señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Es decir, la opción legislativa ha sido no permitir un trámite de revisión plena del pronunciamiento absolutorio en segunda instancia habilitando la audiencia del acusado y la posibilidad de reproducir pruebas, sino fiscalizar la racionalidad del pronunciamiento absolutorio y permitir, de resultar necesario, su anulación, con efectos distintos según el caso.

Para que pueda prosperar una pretensión declaratoria de nulidad de la sentencia absolutoria, deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Indica el TS en la aludida sentencia 210/20 de 21 de mayo que:

Cabe señalar como punto de partida para la interpretación de este precepto que el mismo, como todas las causas de nulidad relacionadas con la generación de indefensión, ha de ser interpretado restrictivamente. Para entender la extensión de las facultades del órgano ad quem nada mejor que acudir de nuevo a la interpretación del TS sobre su propia capacidad de anulación de sentencias absolutorias que, si bien referida a la casación, es asumible como canon interpretativo de la facultad conferida a las salas de apelación. Citamos de nuevo, por su elocuencia, algunos fragmentos de la STS 210/20 de 21 de mayo :

"En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

(...)

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...)

Tal derecho (a la tutela judicial efectiva) queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE .

(...)

Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE (EDL 1978/3879)), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) "de (EDJ 2005/250616) un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias . De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos"( STS 2051/2002, de 11 de diciembre (EDJ 2002/64443) "

También se explica la interpretación de las facultades de la Sala de apelación en la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 406/20 de 15 de julio:

"En el recurso contra sentencias absolutorias la parte recurrente no puede pretender que, alegando falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador se declare la nulidad para que realizara otra diferente acorde con la que pretende que se realice la parte recurrente o incluso con la que, en su caso, este Tribunal pudiera haber efectuado. Es al juez a quo a quien le compete, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta la valoración de la prueba practicada en el plenario, y sólo cabe anular la misma cuando la motivación sea insuficiente o falta de racionalidad, no pudiendo entenderse por esto último el que sea diferente de la que pretende la parte recurrente, que ejerce además la acusación, con el riesgo de que ello pueda suponer de que, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se produzca una infracción del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido".

SEGUNDO.- Descendiendo ya al caso que tratamos el juez a quo sostiene en la sentencia apelada que existen versiones contradictorias respecto del modo de ocurrencia de los hechos en función de lo manifestado por el acusado y los testigos Yolanda, que fue la denunciante como propietaria y administradores de la empresa perjudicada y Hernan, que ejecutó materialmente las obras.

El acusado sostuvo que su propósito no era no abonar los servicios prestados por la empresa contratada, sino que el impago se debió a la insostenibilidad de la situación financiera de la empresa que llevó a la solicitud de declaración de concurso. Yolanda declaró que cada trabajo que se terminará se facturaba, por mes trabajado. Cuando se emitieron los pagarés los trabajos ya se había realizado. Hernan indicó que el acusado les generó confianza pues si no, no hubiera realizado los trabajos. Manifestó que el acusado no le comentó nada de que la empresa tuviera una situación de crisis ni que estuviera inmersa en una situación de concurso de acreedores. Ante la acumulación de las facturas de las obras, se emitieron los pagarés que resultaron impagados finalmente.

Dada esta contradicción de versiones, esencialmente, que la empresa contratada fuera consciente o no de las dificultades por las que pasaba la empresa contratante a los efectos de que le hubiera determinado su voluntad negocial, se remite la sentencia a la prueba documental. Se indica que la misma acredita que la declaración de concurso tuvo lugar el 30 de septiembre de 2015, con lo cual se habría solicitado unos meses antes y si se tiene en cuenta que los trabajos se hicieron en agosto de 2014, no es irrazonable pensar, se razona, que el propósito del acusado fuera lograr un beneficio que permitirá mejorar su situación y liquidar deudas pendientes. Esto es, que la finalidad de la contratación no obedecería a obtener exclusivamente las prestaciones la parte contraria máxime cuando el concurso abocó a la extinción de la sociedad anónima, con lo que sería dudoso el beneficio patrimonial obtenido. También se alude aquí sí las facturas resultaron impagadas, no habría razón para haber seguido ejecutando las obras posteriores, pues los pagarés se emitieron precisamente por el impago previo de las facturas.

En relación con los extractos de la cuenta bancaria con cargo a la cual se emitían los pagarés, se indica que el hecho de que la cuenta pudiera tener un saldo negativo en el momento de la emisión de los pagarés justificaría precisamente que se fijara su vencimiento para una fecha posterior y por otra parte, aun cuando en el tiempo que medió entre la emisión de los pagarés, octubre de 2015, y su vencimiento, enero de 2016, que la cuenta tuviera ingresos y pagos no ha de relacionarse con la intención de eludir el pago de sus pagarés, pues existían otros acreedores, que incluso podrían ser preferentes o esenciales para actividad empresarial.

En el escrito de recurso se cuestiona la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia, poniéndose de manifiesto o varios argumentos a tal fin. De un lado se señala que no es esencial poner sólo el acento en la relación entre la fecha de emisión y de vencimiento de los pagarés, pues lo relevante sería la fecha de realización de las obras, discrepándose de que el abono mediante pagarés se pactara concluidas aquellas, pues se sostiene por la acusación que ya antes de la ejecución de las obras se anunció que la forma de pago sería mediante pagarés. A tal efecto se alude a la declaración del sr. Rodolfo, quien habría reconocido que desde que se contrató a la realización de las obras se acordó esta forma de pago. Por otra parte, si la situación que justificaba la declaración de concurso era previa al inicio de las obras, estas circunstancias habrían debido ponerse de manifiesto a la otra parte contratante para que actuara en consecuencia, lo que evidenciaría el interés de defraudatorio. Se alude a que el folio 264 refleja que en octubre de 2014 la cuenta a cuyo cargo se libraban los pagarés presentaba un saldo negativo de algo más doce mil euros. Se incide en que no podía escudarse el acusado en afirmar que Hernan sabía que las situación de la empresa era mala, porque en 2014 había mejorado la situación derivada de la crisis de 2008, esto es, que no era generalizada la mala situación de las empresas junto

También se discrepa de la consideración de la sentencia de que sería discutible la obtención de beneficio patrimonial, pues el acusado habría cobrado las obras de sus clientes y se había desgravado el IVA por las facturas emitidas y declaradas por PAVIMENTOS ARES, al margen de que el acusado reconoció haber cobrado alguna de esas obras.

También se discute la afirmación de la sentencia de que, pese a los impagos, se siguieran realizando las obras, pues se alude a que las facturas se emitían cuando finalizaron todas las obras y a raíz del impago se emitieron los pagarés.

Se incide igualmente en que los movimientos de la cuenta bancaria de la empresa evidencian que el 30 de diciembre al de 2014 se recibe una transferencia de 32.845,45 euros y se transfirió a otra cuenta, quedando en negativo el saldo o el 23 de enero de 2015 se recibe otra transferencia de 19.495,16 euros que se transfiere otra cuenta, dejando el saldo en negativo en la cuenta con cargo a la cual sabían de abonar los pagarés.

Con base en todo lo expuesto considera la parte apelante que existen suficientes elementos probatorios para el dictado de sentencia condenatoria, que es la pretensión articulada en el escrito de recurso.

Por tanto, el recurrente no interesa la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, que es una de las formas de combatir tal tipo de pronunciamiento. La cuestión es, pues, determinar si sería posible acordar en sede de apelación una condena fundada en la declaración de hechos probados. Su lectura evidencia que no, pues no se atisba cómo podrían constituir el engaño propio del delito de estafa que era objeto de imputación, reflejando más bien el impago de una deuda derivado de las dificultades económicas del comitente, en correspondencia con los criterios de valoración probatoria que hemos expuesto.

Dadas las limitaciones de la sala de apelación en caso de sentencias absolutorias, tampoco puede prosperar en este caso la pretensión condenatoria mediante un reexamen de la prueba, pues ello exigiría analizar y eventualmente valorar en forma distinta al juez a quo la prueba de carácter personal. No es posible ante lo que era objeto de juicio deducir la construcción del engaño por parte del acusado meramente de la situación patrimonial de su empresa, pues habría de analizarse el modo en que se concertaron los contratos de ejecución de obra (de modo verbal) y su forma de pago, a través de las declaraciones de los implicados, lo que está vedado en segunda instancia para fundar una pretensión de condena.

Por estas, razones, no puede prosperar la pretensión condenatoria de la parte apelante y el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, no procede condena en costas de esta segunda instancia, conforme al artículo 123 CP.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación