Sentencia Penal 68/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1887/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso que se resuelve, y que cuenta con la adhesión del Ministerio Fiscal, pretende que se reexamine el contenido de la prueba y que se proceda a la condena del acusado absuelto considerando que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida, se practicó prueba de cargo suficiente para proceder a dicha condena.

Para comprender el contenido de los escritos de interposición del recurso y de adhesión del Ministerio Fiscal debe partirse de la extensa valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"Partiendo de dichas consideraciones y analizando el acervo probatorio practicado en el acto del juicio, nos encontramos, en primer lugar, con la declaración del acusado, quién, en suma, afirmó que la relación con su pareja estaba deteriorada y en el año 2014 empeoró, recordando que en enero de 2014, a raíz de una operación que sufrió, Maite le prohibió relacionarse con una amiga suya llamada María Consuelo porque de lo contrario su relación acabaría, siendo este el detonante de la mala relación. Que las discusiones más fuertes que han tenido ocurrieron después del incidente de El Molar en diciembre de 2014. Que el día 3 de diciembre de 2014 Maite le pidió que tuviera más atención hacia ella y la niña porque había alguien detrás, viendo en el móvil de ella que había una persona registrada como " Amelia MV NUEVO", que en realidad era un hombre y le recriminó eso, pidiéndole explicaciones. Que ella le manifestó que tenía relación con esa persona por mensajes y que en realidad era un ex compañero de trabajo con el que había mantenido una relación en el pasado. Que no recuerda exactamente las palabras que le dirigió, pero sabe que ambos utilizaron malas palabras. Que la discusión ese día acabó con una agresión de Maite hacía él, pues le dio un tortazo, pidiéndole él que se marchara, no haciéndolo y terminando el día manteniendo relaciones sexuales. Que a partir de entonces ya estaban con desconfianza mutua, pero él no la insultaba, ni le decía "puta mentirosa", "zorra" o expresiones similares; tampoco le quitaba el teléfono. Que la discusión de diciembre de 2014 fue la más fuerte y después no la insultó nunca. Que en el año y medio antes de interponer la denuncia Maite tuvo un problema con su familia y no quería ir a San Sebastián, siendo que las veces que acudieron fueron porque él le insistía para que su familia viera a los niños. Que desconoce si su madre le dio un móvil. Que sus hijos no presenciaban sus discusiones. Que cree que su hija fue manipulada para decir lo que dijo al equipo psicosocial. Que no les consta que ella pidiera ayuda en el año 2015 a ningún Centro de la Mujer Maltratada. Que en cierta ocasión tuvieron cita con el CAF para intentar resolver sus problemas, pero él luego decidió no acudir. Que la relación no empeoró tras nacer su hijo, en agosto de 2015. Que entre agosto de 2015 y el año 2018 no le consta que ella saliera menos, no enfadándose él en cualquier caso si llegaba tarde, ni si salía con sus amigas, siendo al revés, pues él le insistía en que lo hiciera. Que en al año 2018 iniciaron un expediente matrimonial para casarse, pero no llegó a culminarse pues la relación no pasaba por su mejor momento. Que él no quería casarse, si bien inicialmente accedió porque ella le pedía un gesto que evidenciara que ella era diferente a sus anteriores parejas. Que él no ha necesitado tratamiento psicológico nunca. Que el 17 de noviembre de 2018 ella se fue con su familia y los niños al museo, no pudiendo ir él porque tenía que trabajar y lo único que le dijo al día siguiente es que podían haberle esperado, enfadándose un poco porque le sentó mal, pero ni la insultó, ni le dijo que no podía ir sin él a ningún sitio. Que el 26 de noviembre de 2018 discutieron por la noche, la relación estaba ya muy deteriorada y él le dijo que iba a luchar por sus hijos, y a ella eso no le gustaba. Que en el curso de esa discusión no le dijo "ojalá te mates", ni "yo acabaré en la cárcel, pero tú muerta", que lo que él dijo fue que por sus hijos haría cualquier cosa, como cualquier padre. Que le consta que sus hijos han necesitado ayuda psicológica. A preguntas de su letrada aclaró que ellos tenían cuentas separadas y otra cuenta común para los gastos comunes donde ingresaban cada uno 450 euros al mes.

Por su parte, Maite, declaró, en síntesis, que los insultos del acusado hacia ella empezaron en septiembre de 2014 que ella recibió un mensaje de un antiguo compañero de trabajo, con el que tuvo una relación y a él medio le molestó y en el mes de diciembre, en el piso de soltero que él tenía en DIRECCION000, la empezó a llamar puta y expresiones del tipo: "debía de follar muy bien", "la niña no es mía"...hasta las 3 de la mañana delante de la niña y es verdad que terminaron manteniendo relaciones sexuales porque ella accedió a ello. Que hasta ese momento nunca le había insultado. Que su hermana vino a Madrid para ayudarle con la niña porque se sospechaba que pudiera tener epilepsia y le contó lo que había ocurrido el día anterior en DIRECCION000 diciéndole ésta que eso no era normal, avisando también así madre, que desde entonces se mantuvo alerta. Que en el mes de febrero de 2015 le quitó el teléfono móvil y se lo llevó, dándose cuenta al despertarse que no lo tenía donde siempre lo estaba, contándoselo también a su hermana, cogiendo su madre un tren y llegando a Madrid ese mismo día, teniendo lugar una gran discusión delante de todos, su madre, la de él y su hermana en la que le dijo a su madre "tú serás una santa, pero tu hija es una hija de la gran puta". A raíz de ese episodio su madre acudió a pedir ayuda a un punto de Violencia de Género. Que en marzo contactó con el CAF para intentar arreglar la situación porque en el punto de Violencia de Genero le decía que no había una situación de maltrato porque no había control económico, pero después ha entendido qué es control económico, que pensaba que no lo había entonces, pero se ha dado cuenta de que sí lo había, pues era ella la que pagaba todas las facturas. Que no estaba bien en ese entorno de insultos y se lo contó a su médico de cabecera, que la derivó al psicólogo, a quién le contó todo y fue este quién le dijo de hacer una terapia de pareja y por eso pidió cita en el CAF. Que ella decidía seguir con él por sus hijos. Que siguió con ese doctor hasta el final del embarazo de su hijo y después volvió en el año 2018 cuando se reagudizó el comportamiento del acusado hacia ella. Que después de nacer su hijo, el acusado a veces hacía el propósito de hacer familia y otras veces no, era un tira y afloja. Que le decía cosas como que era la mejor madre del mundo, pero la peor mujer del mundo, que todas las mujeres eran unas putas, que no entendía sus bromas y que estaba loca. Que él bajó su intensidad en llamarla puta cuando nació el niño, volviendo a estar agresivo a partir de junio de 2018. Que en el mes de febrero de 2015 él quiso que se casaran para tenerla más atada e iniciaron el expediente matrimonial, que no terminaron porque ella en 2018 le dijo que no quería casarse con él y que no lo haría nunca, recrudeciéndose todo otra vez a partir de esa circunstancia, volviendo los insultos como hija de puta, llamando a su hija tonta y reprochándole que no le satisfacía sexualmente. Que el día 17 de noviembre de 2018 vino su hermana con su marido a Madrid y se fueron todos juntos al museo de Ciencias, salvo el acusado que estaba trabajando. Que cuando se fue su hermana él le dijo que era una hija de puta y que no podía ir a ningún sitio sino iba él también, siendo una discusión subida de tono y acompañada de empujoncitos. Que en su trabajo y en su familia todos sabían el comportamiento del acusado, no dejando la relación con él porque le faltaba valor y tenía miedo, ya que no tenía a nadie en Madrid, pues toda su familia estaba en San Sebastián. Que el día 18 de noviembre de 2018 el acusado le enviaba mensajes a todas horas y si ella no le contestaba de forma inmediata le decía que estaba con otros, pero ese día ella decidió no contestarle y al llegar a casa, sobre las 12 de la noche, le dijo muy calmado: "por qué no me has contestado, hija de puta", dándole pavor esa frialdad, comenzando acto seguido a gritarle que no tenía derecho a respirar, que ojalá se matase en un accidente de coche, pero sin los niños dentro; que le daba igual acabar en la cárcel, pero que ella acabaría muerta... y luego se durmió. Que ella tenía escondido un teléfono móvil y se encerró en el baño por miedo. Que por eso le denunció, y en el camino a la comisaría avisó a una vecina diciéndole que si oía gritos en su casa que avisara por favor a la Policía. Que en su trabajo la acompañó Rita, su compañera, a denunciar porque no se tenía en pie y ella lo sabía todo. Que ese día fue la primera vez que le amenazó. Que, en noviembre de 2015, a raíz de verle unos mensajes de María Consuelo, fue cuando le dijo que no la viera porque no era bueno para la familia. Que ella no le ha quitado el móvil nunca y desde que nació su hijo, hasta noviembre de 2018 sí le reprochó que él hubiera tenido otras relaciones, pero ella no le insultaba. Que en el año 2017 el niño empezó con miedos y lo llevó al psicólogo y también a su hija porque se lo aconsejaron a fin de que supiera enfrentarse a la separación de sus padres y luego han seguido los dos. Que se encuentra mejor de su sintomatología, pero sigue yendo a terapia. A preguntas de la defensa, afirmó que el acusado le daba empujoncitos en el hombro y la insultaba delante de sus hijos y también la controlaba económicamente, pero no en el sentido de no disponer ella de su dinero, que sí lo hacía, al tener su cuenta y tarjeta, sino en el sentido de que ella hacia frente a todos los recibos. Que es verdad que ella le ha pedido a él en alguna ocasión que le mostrara el teléfono móvil y cuando él quería se lo enseñaba. Con exhibición del folio 291 afirmó no recordar haberse reenviado esas conversaciones. Tras preguntarle la defensa por qué no relata ningún episodio violento entre abril de 2015 y noviembre de 2018 afirma que él hizo el propósito de mejorar y bajó toda la violencia, teniendo un buen momento. Asimismo, al ser preguntada por la forma en que el acusado le limitaba las entradas y salidas de casa respondió que ella aprovechaba para salir de casa cuando dejaba a los niños en las clases extraescolares que hacían, lo que le facilitaba estar fuera de casa. Que ella quiso apuntarse a clases de corte y confección y el acusado iba buscarla a la puerta por si estuviera con otro y si se retrasaba pensaba que le era infiel. Que también había gente que le preguntaba si era madre soltera porque él nunca les acompañaba, pero eso era cuando la niña era pequeña y todavía no la insultaba. Que ella tuvo un teléfono, que le facilitó su madre, escondido desde que ocurrió el incidente de DIRECCION000 y lo utilizaba para relacionarse con su madre. Que él era muy despegado y pasaba mucho tiempo en su casa de DIRECCION000, aunque después de nacer el niño pasaba más tiempo en casa. Que el acusado le animaba a ir a San Sebastián a ver a su familia en los buenos momentos, pero después no porque una vez su hermana le dijo que era un maltratador. De hecho, su hermana llegaba a Madrid a escondidas para verla y se alojaba en un hotel, viéndose en el trabajo porque sus jefes se lo permitían. Que ella le ha podido empujar alguna vez, pero nunca le dio un bofetón. Que ella sí temía por su integridad física, pese a lo que se recoge en la denuncia, y ese fue el motivo de interponer la denuncia. Que fue en febrero de 2019 a raíz del informe del equipo psicosocial cuando le aconsejaron tomar alguna medicación, pero ella ha intentado no tener que depender de fármacos. Que en el mes de noviembre de 2018 le denunció porque le dijo que si malmetía a los niños contra él le cortaría la cabeza.

Con respecto a la declaración de la víctima, declara el Tribunal Supremo que tiene el carácter de prueba de cargo suficiente siempre que se realice con arreglo a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y siempre que cumpla una serie de requisitos exigidos jurisprudencialmente; señalando además la jurisprudencia que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en el intimidad, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad (entre otras, SSTS nº 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/04, de 24 de marzo, nº 104/02, de 29 de enero, y nº 2035/02, de 4 de diciembre). Establece al respecto la Sise 20 de diciembre de 2012 que "por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". En relación a los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, estos serían: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

En el presente caso, analizando la declaración de Maite en el acto del juicio no se aprecia la necesaria concreción en su testimonio que permita a esta Juzgadora llegar al convencimiento de los hechos por los que se acusa y de esa situación de alteración de la paz familiar y de estado de permanente de agresión descrito, haciendo alegaciones genéricas, del tipo que el acusado la insultaba, la limitaba las salidas, le exigía pagar facturas... concretándose algunos episodios con insultos y humillaciones, si bien separados en el tiempo, que, en su caso, serían susceptibles de integrar un delito de vejaciones y que evidencian, en todo caso, una relación tóxica y una situación de crisis matrimonial, con celos recíprocos y control de relaciones por ambas partes, como la propia denunciante reconoce al afirmar que sí le dijo al acusado que dejara de verse con su amiga María Consuelo, que ella le pedía también que le enseñara el móvil e incluso que pudo darle algún empujón... pero sin que le haya quedado acreditado a esta Juzgadora una situación de maltrato psicológico por parte del acusado y que ha de reunir las notas antes descritas. Así, ella misma reconoce que tras la primera etapa de insultos continuos por parte del acusado acudió a un punto de atención a la mujer víctima de violencia de género y que no le hicieron caso, y, aunque ella refiere que es porque ella negó en ese momento que hubiera control económico, o, como afirmó en su denuncia (folio14) que le dijeron que hasta que no la pegara no había nada que hacer, resulta evidente que ello no es así y no es la forma de actuar de los referidos centros, como afirmó expresamente la psicóloga con nº de colegiada NUM002. Cierto es que, en delitos de esta naturaleza, en el que el comportamiento del acusado se extiende a lo largo de varios o muchos años de convivencia, no puede pretenderse un relato detallado de todas y cada una de las situaciones de violencia vividas, con concreción exacta de fechas y escenarios, por cuanto resultaría imposible, también lo es que no puede llegarse al convencimiento de los hechos si no se contextualizan momentos suficientes en que la supuesta violencia psicológica o física del acusado se producía, con el relato de episodios que necesariamente quedan en la memoria de las víctimas, pues de lo contrario se produciría una absoluta indefensión al acusado que vería imposible ejercer su derecho de defensa y poder rebatir, en su caso, esas acusaciones.

Así, el Ministerio Fiscal no concreta en su escrito de conclusiones provisionales posteriormente elevado a definitivas, ningún episodio a salvo el que motiva su acusación por el delito de amenazas en noviembre de 2018, haciendo alusiones genéricas. Por su parte, la acusación particular, concretó los siguientes episodios violentos con insultos y vejaciones: el día del incidente del DIRECCION000, ocurrido en la primera semana del mes de diciembre de 2014, en que el acusado reconoce que se dijeron ambos palabras feas, siendo el único incidente en que el acusado reconoce haber podido proferir algún insulto a su ex mujer, sin recordar exactamente las palabras, lo que integraría un delito leve de injurias, que estaría prescrito a la fecha de interposición de la denuncia; el día 4 de febrero de 2015 donde afirma que le quita el teléfono móvil, extremo que no ha resultado acreditado al negarlo el acusado, sin que exista prueba periférica que corroboré lo anterior, afirmando, en cualquier caso, la madre de Maite, Juana en el juicio que su hija le dijo que se lo había devuelto al día siguiente; el día 5 de febrero de 2015 afirma que en presencia de su madre la insulta y la llama "hija de puta y puta mentirosa", lo cual corroboró la madre de Maite, en el acto del juicio al relatar ese episodio, afirmando que estaban presentes la hermana y la madre del acusado, aunque estas, por su parte, lo negaron en el juicio describiendo ese incidente, pero negando de manera expresa que su hijo y hermano, respectivamente, en ese incidente insultase a Maite. En cualquier caso son los dos únicos episodios que se concretan y en los que en el curso de discusiones el acusado insulta con expresiones del tipo "hija de puta, puta mentirosa" a Maite y después ella misma afirma que el acusado cambia y pasan por un buen momento en la relación, hasta el mes de octubre de 2018, un parón de más de tres años sin ningún incidente reseñable y en que Maite en el juicio afirmó que él hizo el propósito de mejorar y bajó toda la violencia. En octubre de 2018 cuenta en el escrito de acusación un episodio de un día cenando en que la insulta llamándola "que hija de puta eres", el cual no fue reproducido de manera concreta en el juicio; el episodio del día 17 de noviembre, en que ella acude al museo de Ciencias con su hermana y su cuñado y al marcharse ellos el acusado le recrimina ese hecho y le vuelve a decir "hija de puta"; episodio en que el acusado reconoce, como se ha expuesto, que le sienta mal ese hecho, pero niega haberla insultado, sin que conste más pruebas que la de referencia de su hermana Matilde a la que se lo cuenta y, finalmente, se concreta el episodio que motiva la interposición de la denuncia en el que con motivo de no contestar Maite un mensaje del acusado, afirma que este le amenaza con cortarle la cabeza, le dice que ojalá se mate con el coche y deje de respirar y que él acabará en la cárcel, pero ella muerta y que un día iba a hacer una locura; extremo este negado rotundamente por el acusado y de lo que no existe prueba suficiente para sustentar una condena por el delito de amenazas por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusan, pues los testigos compañeros de trabajo de aquella, no presenciaron tales amenazas, siendo metros testigos de referencia que reprodujeron lo que esta les relató, añadiendo el mal estado psicológico en que se encontraba, pero no consta aportado ni siquiera el mensajes de WhatsApp que motivó esa reacción del acusado, como tampoco otros mensajes del acusado con insultos hacia ella, pese a que su hermana y su compañera Petra afirmó que los había visto.

Por otro lado, se aludió en el escrito de acusación control económico por parte del acusado, si bien esto no ha quedado en modo alguno acreditado, habiendo reconocido aquella que tenían cuentas separadas y ella hacía uso libre de su propia tarjeta, sin que las afirmaciones relativas a que hacia frente a todas las facturas hayan contado con un mínimo de soporte de prueba documental, lo que hubiera sido relativamente fácil de acreditar. Tampoco las afirmaciones relativas a que el acusado no le dejaba salir o relacionarse con su familia han quedado acreditadas.

Cierto es que sí ha quedado probado, a la vista del informe del equipo psicosocial unido a los autos (folios 287 y siguientes) y de la declaración de la psicóloga con nº de colegiada NUM002, que la trató desde el año 2019, que la misma presenta afectación psicológica, consistente en trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo y sintomatología postraumática que ha requerido de tratamiento psicológico pero, conforme a lo expuesto, no ha quedado acreditado que ello haya sido debido a una situación de maltrato psicológico por parte del acusado, al no haber quedado probados los elementos del tipo por el que se formula acusación.

Debe señalarse que es doctrina reiterada que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

En definitiva, la falta de prueba que reúna los caracteres precisos con arreglo a doctrina jurisprudencial al respecto, para constituir prueba material de cargo con eficacia enervadora de la presunción constitucional de inocencia, impide dictar en el presente caso una sentencia condenatoria por este delito de maltrato habitual, así como por el delito de amenazas por los que formula acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular".

Frente a esta argumentación en el recurso que se examina se señala que, por haber ocurrido los hechos en la intimidad, solo pueden aportarse testigos de referencia. Se indica que el acusado admitió haber remitido el mensaje de WhatsApp cuya falta de aportación se recrimina (obviando que no es lo mismo reconocer haber enviado un mensaje que el contenido que se le atribuye). Y se reprocha que no se haya creído a la denunciante pese a haber ocurrido los hechos en la intimidad del domicilio (obviando que la Jurisprudencia en modo alguno exige que se tenga por cierta en todo casos esa incriminación, pues si bien la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soŽlo de la autoriŽa del acusado, sino del propio hecho delictivo). Se señala también que la Juzgadora a quo no explica porque se rechaza ese testimonio, pese a que es claro que lo hace porque no encuentra corroboraciones objetivas suficientes del mismo. Igualmente se pretende que se tengan por buenas las genéricas declaraciones de la denunciante sobre la existencia de malos tratos, por ser reiteradas, y se pide que se pongan en mayor valor los informes clínicos y psicosociales elaborados y aportados.

En la misma línea argumental se mueve el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, destacando en su caso la contundencia de las declaraciones y valoraciones de las peritos forenses y demás profesionales que juzgaron absolutamente creíble el testimonio de la recurrente, la cual aguantó hasta que la situación se hizo absolutamente insufrible, lo que explicaría su tardanza en denunciar.

SEGUNDO.- I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional había venido limitando a lo largo del tiempo las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Ello se constituye ya en un primer obstáculo insalvable para la estimación del recurso.

II. Pero es que, en cualquier caso, los argumentos expuestos en contra de la resolución recurrida evidencian además una cosa. Que no estamos ante un supuesto de valoración ilógica o irracional o de falta de valoración, sino ante una valoración objetiva efectuada por el órgano competente para ello de la que la parte recurrente y también el Ministerio Fiscal discrepan. Pero teniendo en cuenta la soberanía de la Juzgadora a quo en la valoración de la prueba, es su valoración, y no la de parte de la recurrente, la que debe ser respetada. Y es que, como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Por ello el recurso que se examina deberá ser desestimado.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: