Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2027/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Roman, según escrito de fecha 20/06/2022, discrepando de la resolución combatida, y por cauce del error en la valoración probatoria, y por vía de la infracción del principio de presunción de inocencia, se sustenta su apelación contra la sentencia condenatoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, ya antes aludida, en afirmar que las manifestaciones de su patrocinado, en sede de instrucción y del plenario, al negar los hechos, fueron ratificadas por la declaración de Dª. María Inés, quien rechazó también que hubiese sido acometida o agredida por parte de su representado, afirmando que ambos mantuvieron que durante la discusión habida inter partes solo hicieron aspavientos con las manos.

Y respecto a la testifical de D. Alfonso se mantuvo que, aunque éste se encontraba en un lugar cercano a los hechos, no había quedado acreditado de forma clara y contundente lo que realmente el testigo pudo presenciar. Y ello porque no estaba situado a pocos metros de la pareja, sino que bajaba por una calle que estaba al lado del parque donde se encontraban aquéllos, sin estar determinada que esa distancia pudiese ser adecuada para tener una plena acreditación de lo que efectivamente pudo ver, dado que, como ya se ha dicho, los integrantes de esa pareja realizaron muchos aspavientos con las manos, lo que pudo ser interpretado erróneamente como un bofetón.

Se expuso, a su vez, que tal testifical no resultaba fiable cuando afirmó que la mujer se le quedó mirando después de recibir ese supuesto bofetón, y sin embargo, se le preguntó por esa Defensa sí habló o le preguntó algo a la misma, reconociendo que no lo hizo, lo que no concordaba con el hecho de estar seguro de haber presenciado una agresión, pues lo lógico sería haber preguntado primero a la presunta víctima si se encontraba bien o no.

También se señaló que no concurría ningún dato objetivo sobre la existencia de unas supuestas lesiones, al no concurrir partes médicos o de asistencia, indicándose en el atestado que la mujer se encontraba consciente y orientada y que rechazó la asistencia sanitaria, sin hacerse constar ningún signo externo objetivable de menoscabo físico. Y, por último, en relación a la testifical de los Policías Nacionales se mantuvo que las mismas no acreditaban, en modo alguno, los hechos, dado que no fueron testigos presenciales.

Y entendiéndose que no se había desvirtuado el principio de presunción inocencia, y que existía un evidente error en la valoración probatoria, se mantuvo que debía aplicarse el principio "in dubio pro reo" y dictarse, en consecuencia, una sentencia absolutoria en favor de su patrocinado, y siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por la representación de Dª. María Inés, en escrito de 6/07/2022, se formuló adhesión al recurso interpuesto, compartiendo los motivos argüidos contra ese pronunciamiento condenatorio. Y se aludió, igualmente, respecto al pronunciamiento absolutorio que la Magistrada de Instancia emitió respecto de su patrocinada, que ello evidenciaba que no podía atribuirse suficiente valor probatorio de cargo al supuesto reconocimiento de hechos realizado por los encausados a los Agentes de la Policía actuante, lo que nunca sucedió, pues de lo contrario también se habría dictado sentencia condenatoria respecto de su mandante.

Y sobre la testifical de ?D. Alfonso, también se mantuvo que la misma no reunía los requisitos de lógica exigidos para enervar la presunción de inocencia del hoy Recurrente respecto del comportamiento de Dª. María Inés al momento de esa supuesta agresión. Se sostuvo, además, que frente a tal testifical también constaba la testifical directa de su patrocinada, quien negó categóricamente los hechos objeto de condena.

Se señaló, por otra parte, que se estaban causando graves perjuicios por la imposición de las penas accesorias de prohibición forzando a su mandante, según se expuso, y sin que concurriese justa causa, a criar sola a un bebé sin posibilidad alguna de compatibilizar dichas cargas con el otro progenitor, al no tener ni familia ni amigos que pudiesen ayudarla. Se solicitó la revocación de la sentencia condenatoria del otro acusado, y su sustitución por una resolución absolutoria respecto del delito objeto de imputación.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 20/07/2022, con cita de la doctrina atinente a las facultades legalmente atribuidas al Tribunal de Apelación -que se da por reproducida-, se señaló que la valoración de la pena practicada en el acto del juicio oral fue concluyente al haber quedado acreditado el delito por la versión manifestada por el testigo presencial y directo de los hechos, ?D. Alfonso, quien declaró tanto en trámite de instrucción, como en el acto del juicio oral, de manera coherente, con absoluta credibilidad y objetividad, con persistencia en la incriminación, y que afirmó cómo vio que el acusado daba un bofetón a la Sra. María Inés, por lo que avisó a la Policía. Se mantuvo, además, que, personados los Agentes en el acto del juicio, sus manifestaciones corroboraron la versión de este testigo. Y al entenderse que la sentencia dictada era conforme a derecho, se interesó la desestimación del recurso interpuesto, así como la confirmación de la resolución recurrida.

Y por la Juzgadora a quo, en la sentencia de 4/06/2022, tras hacer inicial mención al delito objeto de acusación, el de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153.1 CP, junto a sus elementos, objetivos y subjetivos, se hizo también mención de la doctrina atinente a la presunción de inocencia -que se debe dar también por reproducida-. Y seguidamente se valoró la declaración de ambos acusados, D. Roman y Dª. María Inés -cuyos términos responden al visionado del acto del juicio oral-, pero afirmándose que la versión de D. Roman había quedado plenamente desvirtuada por las demás pruebas practicadas en el plenario.

Se analizó, inicialmente, la testifical de D. Alfonso, y seguidamente, la de los Policías Nacionales núm. NUM000 y núm. NUM001 -cuyos términos también responden a las emitidas en el acto del juicio oral- para afirmar que " Dichas declaraciones fueron contundentes, creíbles y absolutamente imparciales. La versión del testigo y de los agentes, además, resulta coincidente con lo recogido en el atestado origen de las presentes actuaciones, desvirtuando plenamente la ofrecida por el acusado Roman y constituyendo pues las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por sí prueba bastante, con valor probatorio suficiente que permite desvirtuar la presunción de inocencia de este acusado" .

Y respecto del pronunciamiento absolutorio de la otra acusada, Dª. María Inés, se expuso que " se cuenta únicamente como prueba de cargo con la declaración de los agentes de policía que no son sino testigos de referencia", y ello con expresa mención a la jurisprudencia relativa a la tal prueba referencial. Pero afirmando "... ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir al perjudicado que compareció al Juicio y negó haber sido agredido, lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió, por lo que no habiéndose acreditado que María Inés agrediera a su pareja, la misma ha de ser absuelta".

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, el de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado, en el art. 153.1 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y se impusieron al acusado las penas ya antes referenciadas.

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), que tal visualización no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En este sentido, debe sostenerse que si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido, en este caso a esta Sección de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal ad quem percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Órgano de alzada de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. Al respecto, es ilustrativa la STS núm. 2198/2002 de 23/12 que señalaba que "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador o Tribunal sentenciador, de acuerdo con el art. 741 LECRIM, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima o del acusado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar". En la misma línea la STC de 22/07/2002, citando anteriores resoluciones, como las núm. 31/1981 de 28/07 y núm. 161/1990 de 19/10, sostiene que "...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes".

TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, dado el cauce también argumentado en el recurso, según subraya la doctrina que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, y si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio "in dubio pro reo", el cual es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas "cuestiones de derecho".

La jurisprudencia afirma que debe distinguirse el principio "in dubio pro reo", de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que "la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación" ( STS 21/06/2006), sino, por el contrario, que "sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( STS 28/06/2006).

CUARTO.- Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO. - Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, solo cabe afirmar, coincidiendo con el razonamiento, lógico y racional, además de motivado de la Magistrada a quo, que la testifical de D. Alfonso (minutos 04,50 a 07,18 de la grabación) puede entenderse que reúne el parámetro interpretativo de la persistencia en la incriminación, por cuanto que desde sede policial, conforme prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaría de DIRECCION000, del propio día 10/09/2020 (folios 1 y 2), como en sede instrucción (folios 69 y vuelto), además del propio acto del juicio oral, este testigo siempre ha mantenido idéntica versión, esto es, que caminando por la acera de la CALLE000 pudo ver en un parque aledaño, a un varón, D. Roman, que estaba discutiendo a voces con una mujer, Dª. María Inés, y que aquél propinó una boteada en la cara a ésta, quedándose mirando a la mujer que estaba llorando a la que no preguntó nada, y dirigiéndose a las proximidades para solicitar la ayuda policial, hallándose en un Centro de Formación y Perfeccionamiento Policial a distintos Agentes a quienes instó su ayuda.

Y tal versión, a criterio de la instancia, lo que igualmente se advera por esta alzada, no pierde tal coherencia por el hecho que este testigo presencial no formulase preguntas a la acusada tras esos hechos, ni por la distancia a través de la que este mismo testigo directo presenció esos sucesos, circunstancia esta que incluso fue aclarada por D. Alfonso a la Sra. Letrada de la Defensa del acusado. Y tales extremos, que incluso fueron analizados por la Magistrada a quo a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional -de la que carece esta Sección de Apelación- no privaron que a tal testimonio se le atribuyese, en los términos empleados en la sentencia, "contundencia, credibilidad y absoluta imparcialidad".

Y tal testimonio se ve adverado, a los efectos del canon de la verosimilitud del testimonio, por vía de la también testifical del Agente núm. NUM000 y de la Policía núm. NUM001, respectivamente (minutos 07,38 a 09,33; y 09,47 a 11,50), que, como también tuvo en cuenta la instancia, corroboraron la versión proporcionada por D. Alfonso. Y aunque los Policías intervinientes no fueran testigos directos, si lo fueron referenciales de las manifestaciones de ese testimonio directo, por cuanto a través de la llamada "auditio alieno", confirmaron tales manifestaciones. Y a la par, como igualmente expuso la Policía núm. NUM001 -aunque el otro Agente núm. NUM000 a este respecto, y por el tiempo trascurrido, no lo recordarse- esta testigo referencial, igualmente, afirmó que sí pudo constatar que el varón tenía un arañazo en la cara, y la mujer presentaba una rojez también en su cara, y ello, por vía de la también denominada "auditio propio". Y ello, aunque ambos acusados, según se aprecia de los Partes médicos extendidos por el SAMUR (folios 30 y 31), manifestasen que se hallaban bien -D. Roman- o rechazase tal asistencia facultativa -Dª. María Inés- y de ahí, en consecuencia, los términos de los informes médicos-forenses emitidos el día 14/11/2020 (folios 70 y 71), que sostuvieron que no objetivaron lesiones traumáticas en ninguno de ellos.

Y sin poder tampoco obviar, según el tipo penal de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género objeto de condena, que tal ilícito penal, según dispone el art. 153.1 CP, no exige la causación efectiva de lesión alguna, bastando para su perpetración el propio acto de maltrato, entre los que, sin duda alguna, debe incardinarse el reflejado en el "factum" de la sentencia, es decir, el hecho de propinar una bofetada.

Y sin necesidad de analizar el elemento de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que siquiera es cuestionado en los escritos de interposición y de adhesión.

Y sin que las manifestaciones de los propios acusados, tanto en sede de instrucción (folios 41 y vuelto: Dª. María Inés; y folio 42 y vuelto: D. Roman), o en el plenario (minutos 03,28 a 04,38; y minutos 00,24 a 03,24, respectivamente), permitan sostener su versión exculpatoria y auto exculpatoria -dado el pronunciamiento condenatorio recurrido- es decir, que durante la discusión entre ambos -hecho por ambos reconocido- solo hiciesen aspavientos uno delante del otro, frente a aquel testimonio que la instancia le atribuyó plena credibilidad y objetividad.

Carece, como así tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, de toda virtualidad exonerativa la versión ofrecida por ambos coacusados, pero sin poder admitir, tal y como propugna en el escrito de adhesión, que las manifestaciones de Dª , María Inés pueda ser entendida como una contra testifical a la emitida por D. Alfonso, conforme a la situación procesal de aquélla en el acto del plenario.

Incidir, sobre este extremo, que la jurisprudencia (las SSTS núm. 60/2012, de 8/02, núm. 84/2010, de 18/02, núm. 1290/2009, de 23/12 y de 13/03/2017) afirma que las declaraciones de coacusados/coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Y conforme a tal doctrina, "superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal, exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC núm. 118/2004, de 12/07 y núm. 190/2003, de 27/10). La inexistencia de motivos espurios en el coacusado que declara en contra de otro, y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Juzgador o Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no pude operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba". Y de este modo, la jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coacusado. El Tribunal Constitucional ( STC núm. 125/2009, de 18/05) expresamente afirma que "como recuerda la STC núm. 57/2009, de 9/03, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos". Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC núm. 153/1997, de 29/09, núm. 72/2001, de 26/03, núm. 147/2004, de 13/09, núm. 10/2007 de 15/01, y núm. 91/2008, de 21/07)".

Por tanto, la testifical presencial, la de D. Alfonso, a quien -insistimos- la Magistrada de Instancia le atribuyó plena credibilidad, así como objetividad, describió perfectamente los hechos, en los términos antes expuestos, y ello, aunque ambas Partes Recurrentes pretendan sustituir esa valoración personal, alcanzada por cauce del art. 741 LECRIM, por la suya propia, naturalmente más interesada.

En efecto, cuestionado por los hoy Recurrentes el valor dado a la credibilidad del testigo directo, D. Alfonso, y de los referenciales, los citados Policías Nacionales, en favor de la tesis mantenida en los recursos, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)". En concreto, y en relación a las expresadas testificales se viene reiterando en la jurisprudencia que "la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por unos testigos que el mantenido por el acusado, o por otros testimonios, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado".

Ha de indicarse, en consecuencia, que la citada testifical directa, en la forma ya expuesta, reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma pormenorizada, en fase policial, durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario, en la forma ya expresada; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas prácticas, en legal forma, en el juicio oral. Por todo ello, debe excluirse que en su testimonio no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos para considerar que esta testifical se constituya como prueba, apta y capaz, de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Y sobre el elemento subjetivo de este tipo penal, baste también recordar que la propia acción recogida en el "factum" de la sentencia, es decir, propinar una bofetada a su pareja, evidencia un total conocimiento de lo que se hace, y de la voluntad de hacer lo que se quiere perpetrar. Y en el ámbito circunstancial en el que se produjeron estos sucesos, es obvio que el dolo de maltratar estuvo presente en la conducta del acusado, hoy Apelante.

SEXTO.- Ha de destacarse, por otra parte, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados, entre ambos acusados, por un lado, y las expresadas testificales, por otro, como parece aludir la Parte Recurrente, que es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) ni necesariamente supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, y ello con lógica argumentación. Tales testificales, además de los otros elementos probatorios, antes referidos, han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de Instancia, concediéndole mayor valor probatorio que a la declaración del acusado, D. Roman, y de la otra acusada, Dª. María Inés, aunque ésta haya sido absuelta, analizándose de forma coherente y motivada en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, publicidad, defensa, y efectiva contradicción.

A la par, ha de indicarse que dichas pruebas, las ya expresadas testificales, directa y referenciales, junto a la prueba documentada y documental anexa a autos, junto también a las declaraciones de ambos acusados, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por la Magistrada de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque puedan ser discrepantes con las vertidas por los ahora Recurrentes, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En consecuencia, las circunstancias alegadas, bien por inexistentes, bien por inoperantes, en el caso que nos ocupa, han de ser desestimadas, y sin que, a su vez, existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a alcanzar un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

Y sobre la alegación formulada en el escrito de adhesión sobre los posibles perjuicios derivados de la imposición de la pena de prohibición de aproximación, debe también recordarse el carácter preceptivo de tal pena accesoria, según ha establecido la doctrina de forma reiterada ( STS núm. 79/2020 de 26/02, que recoge el criterio, a su vez, sentado por la STS, del Pleno, núm. 342/2018, de 10/07).

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Roman, y por adhesión, el de Dª. María Inés, no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y por ende, del tipo penal objeto de condena, y es por ello por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe a las Partes Recurrentes, directa y por adhesión, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.