Sentencia Penal 56/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 95/2024 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO. La representación procesal de Micaela recurre la Sentencia dictada en el juicio por delito leve aduciendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque la sentencia contendría un pronunciamiento condenatorio pese a la ausencia de pruebas de cargo frente a la recurrente, quien no habría participado en la actividad fraudulenta. Señala que, en sus alegaciones presentadas por escrito en el procedimiento (por la vía del artículo 970 de la LECRIM), negó conocer a la denunciante, disponer del número de teléfono con el que se habría comunicado o haber participado en los hechos. Indica que la denunciante, en su declaración en juicio oral, habría manifestado que la persona con la que se habría comunicado tendría otra identidad y residiría en Zaragoza; así como que el número de cuenta se lo habría facilitado GLS, por tanto, ni la recurrente ni su hija Montserrat.

Por otra parte, invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código penal, ya que la prueba practicada no acreditaría la concurrencia de los elementos del delito. Señala que su condición de autorizada con firma (en la cuenta a la que se habría realizado la transferencia de 200 euros por la denunciante) no la convertiría en titular de la cuenta. Añade que la sentencia de instancia no haría referencia a engaño alguno por parte de las acusadas y apunta que, a lo sumo, los hechos serían constitutivos de un mero incumplimiento contractual, pero no de un delito de estafa.

Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución de la recurrente.

Por su parte, la representación procesal de Montserrat, con la misma defensa letrada, también denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque la sentencia contendría un pronunciamiento condenatorio pese a la ausencia de pruebas de cargo frente a la recurrente, quien no habría participado en la actividad fraudulenta. Señala que, en su escrito de alegaciones escritas, habría comunicado su desconocimiento de los hechos hasta el momento en que, al recibir la citación para el juicio oral (al que no pudo acudir por residir en el extranjero) se habría realizado la transferencia a la cuenta de su titularidad. También negó conocer a la denunciante, disponer del número de teléfono con el que se habría comunicado o haber participado en los hechos. Indica que la denunciante en su declaración en juicio oral manifestó que la persona con la que se habría comunicado tendría otra identidad y residiría en Zaragoza, y que el número de cuenta se lo habría facilitado GLS, es decir, ni la recurrente ni su madre.

Por otra parte, invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código penal, ya que la prueba practicada no acreditaría la concurrencia de los elementos del delito. Señala que su condición de titular de la cuenta a la que se habría realizado la transferencia de 200 euros por la denunciante no acreditaría la concurrencia de los elementos de la infracción penal. Añade que la sentencia de instancia no haría referencia a engaño alguno por parte de las acusadas y apunta que, a lo sumo, los hechos serían constitutivos de un mero incumplimiento contractual, pero no de un delito de estafa.

Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución de la recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 204/22, de 12 de abril, Recurso nº 501/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 204/22, de 12 de abril, Recurso nº 501/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En línea con lo declarado por el Tribunal Supremo, " la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado ( SSTS 1044/98, de 18-9 ; 401/99, de 10-4 ; 306/2000, de 22-2 ; 268/2001, de 19-2 ; 139/2009, de 24-2 ; 625/2010, de 6-7 ) por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular la pretensión revocatoria" ( STS 589/20, 10 de noviembre).

Así ocurre en el presente caso en que, por los motivos que se exponen a continuación, no es posible mantener el pronunciamiento condenatorio, por varias razones que se exponen a continuación.

TERCERO. En primer lugar, por el hecho de que la prueba practicada, declaración de la denunciante y documental, no permite atribuir a una u otra de las denunciadas, o a ambas conjuntamente, la comisión de un delito leve de estafa.

En ocasiones resulta complicado extender la autoría de unos hechos a más de una persona. Máxime cuando, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, la perjudicada no ha tenido contacto personal con quien la llevó a realizar la documentada transferencia.

La prueba practicada acredita la oferta de venta del artículo, la comunicación escrita entre la denunciante y su interlocutor, la realización de la transferencia de 200 euros el día 27 de abril de 2022 (no el día 29 de agosto de 2022 como, sin duda por un lapsus, se considera acreditado en la instancia) a la cuenta indicada en los Hechos Probados, la falta de entrega del artículo objeto de transacción y la no devolución del dinero a la denunciante.

Es cierto que, como se indica en la resolución recurrida, por las denunciadas no se ha ofrecido una explicación razonable al hecho de que se recibiera el importe de la transferencia y que no se devolviera a la denunciante.

Pero ello no permite considerar acreditada la comisión, por parte de una de las denunciadas, o por ambas, actuando de común acuerdo, de hechos constitutivos de delito leve de estafa.

La condición de titular o de autorizado en una cuenta sin duda supone un elemento de carácter incriminatorio que ha permitido la celebración del juicio oral, conformando la relación jurídico - procesal que hoy nos ocupa.

Sin embargo, la prueba practicada no permite considerar acreditado, de manera unívoca, que fuera una u otra de las denunciadas, o ambas conjuntamente (como se infiere probado en la instancia), quien elaboró el anuncio, mantuvo comunicación con la denunciante y (lo que sin duda sería netamente incriminatorio), dispuso del metálico transferido por la perjudicada.

Dato este que pudo haber sido aportado al procedimiento en las actuaciones previas a la celebración del juicio oral, pero que no se practicó, de oficio, ni a instancia de parte.

Sí obra en autos la documentación indicativa de las condiciones de ambas denunciadas en la cuenta bancaria, al igual que la comunicación de la entidad bancaria informando de que la transferencia fue realizada, sin que conste que fuera devuelta a su remitente (folios 140, 157 y 158).

Pero, se insiste, esos medios probatorios no acreditan que fueran una u otra de las denunciadas, o las dos, quienes llevaran a cabo los actos previos a la transferencia. Tampoco el aprovechamiento posterior.

Máxime cuando otro de los datos objetivos que permitiría acreditar sin género de dudas la autoría de los hechos (la titularidad del número de teléfono empleado por quien contactó con la perjudicada) no corresponde a ninguna de las denunciadas, sino a un tercero cuya implicación en los hechos no ha sido contrastada (su identidad consta a los folios 154 y 167).

En esa tesitura, no es posible el dictado de una sentencia condenatoria.

Recordemos que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reo es un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

El contenido de una resolución judicial no puede ser en modo alguno voluntarista.

No se puede pretender, en Derecho Penal, que ese voluntarismo sea de carácter incriminatorio. Menos aún que alcance tal grado como para sostener un pronunciamiento de condena.

En el presente caso, tal como se ha expuesto, el resultado de la prueba practicada impide dictar sentencia condenatoria.

CUARTO. Existe otro motivo añadido.

Los hechos ocurrieron el día 27 de abril de 2022.

Como consta en autos, el día 16 de septiembre de 2022 se dictó auto de incoación de juicio por delito leve (folio 118 y siguiente).

Aunque existen diligencias relacionadas con la averiguación de datos de Micaela (auto de 31 de marzo de 2023, folios 149 y 150), dicha resolución no cumple los presupuestos establecidos por el legislador en el artículo 132.2, 1ª del Código penal para interrumpir la prescripción.

Hasta el día 16 de junio de 2023 (folio 168) no es posible entender que el procedimiento se ha dirigido frente a las denunciadas, en el momento en que se dictó providencia por la que se acordó la celebración de juicio oral y la práctica de citaciones, siendo citadas Montserrat y Micaela en dicha condición.

Por lo que, desde la fecha en que ocurrieron los hechos (27 de abril de 2022) ha transcurrido el plazo de un año establecido por el legislador para la prescripción del delito leve.

...

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge pronunciamientos en materia de prescripción, y ha indicado que "la institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida largamente por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (v. art. 130.6 CP vigente y art. 112.6 CP 1973) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos (v. art. 131 CP vigente y art. 113 CP 1973), y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986, 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995, entre otras muchas). El plazo de prescripción de los delitos se interrumpe (v. art. 132.2 CP vigente y art. 114, párrafo segundo CP 1973) desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y, tratándose del supuesto de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (v., "ad exemplum", S de 4 de diciembre de 1998)" ( STS de 12 de febrero de 2002).

El Código Penal establece en el artículo 131.1 el plazo de prescripción de los ilícitos penales, que, en el presente caso, es de un año, atendiendo que se trata de un delito leve. Y a tenor de lo establecido en el artículo 132.2 del Código Penal, " la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento...".

Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia (V.gr. SSTS 30 de junio de 2000 y 1 de julio de 2005) la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Otras resoluciones se pronuncian a favor de la doble naturaleza, sustantiva y material, del instituto de la prescripción.

Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma ( art.131 CP), desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el "ius puniendi" viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993). En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Añaden las resoluciones antes citadas que, independientemente de tales consideraciones de fondo, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva en la interposición de la casación, incluso también, se ha dicho ya, en la misma vista del recurso (así se recuerda en la referida Sentencia de 30 de junio de 2000, incluso con posterioridad a los artículos de previo pronunciamiento).

Asimismo ha señalado la Jurisprudencia, que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción, en los términos señalados en el art.132.2 CP, aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( Sentencia de 8 de febrero de 1995). Las Sentencias de 10 de julio de 1993 y de 8 febrero 1995 advierten que sólo tienen virtud interruptora las resoluciones que ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

El Tribunal Constitucional también se pronunció al respecto indicando que para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal. (...) De otra parte, la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable ( STC 63/2005, Sala 2ª, de 14 marzo 2005).

El Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010, en relación con el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, llegó en Sala general al siguiente acuerdo: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

En el presente caso, atendiendo al transcurso del tiempo desde el día en que ocurrieron los hechos, hasta que el procedimiento se ha dirigido frente a las denunciadas, ha transcurrido el plazo previsto en el Código penal para la prescripción del delito leve.

Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131.1 y 132 del Código penal, concurriendo la prescripción del delito leve objeto del procedimiento en el que han sido denunciadas las hoy recurrentes, procede su absolución.

Todo ello, sin perjuicio del eventual alcance de las acciones civiles que puedan corresponder, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.