Sentencia Penal 112/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 289/2024 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO .- Por la representación procesal de la denunciada Dña. Raimunda se interpone recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, alegando los siguientes motivos:

a) Infracción del art. 238 de la LOPJ, dado que el juicio no se celebró en unidad de acto.

Argumenta la parte recurrente que, señalado el juicio y llegado el día previsto para su celebración, éste tuvo lugar en gran parte y, a continuación, se acordó su suspensión porque no habían sido citados unos operarios del Ayuntamiento, a pesar " de que ya se conocía", no habían sido testigos directos y, por tanto, era una prueba irrelevante.

Sostiene que esta decisión permitió que la acusación particular pudiera recomponer el testimonio de su representante legal y del resto de su personal - a sabiendas de las preguntas de la defensa -, generando una manifiesta indefensión a la ahora recurrente.

b) La Juzgadora de instancia corrigió sistemáticamente a la defensa, impidiéndole realizar preguntas sobre la forma en la que se había producido la manipulación, poniendo de manifiesto su clara empatía con la parte acusadora.

c) La condena de la denunciada, por ser la supuesta beneficiaria del impago de la factura del agua, supone una condena sin pruebas puesto que los medios practicados en juicio fueron meramente ornamentales.

En este sentido destaca la parte recurrente, como hechos también probados, que: el contrato de suministrado aportado no figura a nombre de la denunciada y el titular no fue citado a juicio; la denunciada no ha recibido ningún tipo de requerimiento ni notificación; ella no era la titular del negocio de hostelería a la fecha de los hechos, ni se encargaba de los pagos, los cobros o el manejo de la cuenta bancaria; Dña. Raimunda desconocía en qué alcantarilla se encontraban los mecanismos relativos a la instalación; además, carecía de la logística y la preparación para hacer la manipulación; en el interior del local había un contador que funcionaba; con posterioridad el Canal de Isabel II ha instalado la acometida en la fachada del local, sin que la denunciada tenga nada que ver dado que, como reconoció, no era correcto el lugar en el que se encontraba con anterioridad; y el ticket aportado no es una factura y no ha sido adverado ni sometido a contradicción y no tiene valor contable ni legal.

En definitiva, considera la parte recurrente que no existe prueba directa ni indiciaria de los hechos que justifique la condena de la denunciada.

d) Improcedencia de la condena en costas en juicios por delitos leves en los que no es necesaria la intervención de Letrado ni Procurador.

Sobre la base de estos argumentos interesa: en primer lugar, la nulidad de la sentencia y del juicio y la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a su celebración; en segundo lugar, y subsidiariamente, la absolución de la denunciada; y, en todo caso, sin condena en costas.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia dictada es ajustada a derecho al entender que el Juzgador de Instancia no ha efectuado una valoración errónea de la prueba practicada y la pena impuesta no vulnera ninguno de los derechos de la recurrente.

La representación procesal del CANAL DE ISABEL II impugna igualmente el recurso al entender que:

a) Respecto del primer motivo de recurso, la apelante no menciona la norma procesal que considera vulnerada ni la indefensión que supuestamente se le habría producido y, en todo caso, el juicio tuvo lugar en una única sesión celebrada el 30 de noviembre de 2023 - tras previos señalamientos suspendidos, el último a instancia de la defensa -.

b) Respecto de los otros motivos de recurso, que la parte considera inconcretos, y suponiendo que se alega un error en la valoración de la prueba y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sostiene que la Juez de instancia fue claramente permisiva en el interrogatorio efectuado por la defensa.

Alega que ha quedado absolutamente acreditada la existencia de una manipulación en la acometida de la que se ha beneficiado la denunciada y que la sentencia de instancia expone los fundamentos en los que se sustenta el fallo condenatorio.

Recuerda que la jurisprudencia - con cita de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales - ha venido estableciendo, reiteradamente, que son responsables del delito previsto en el art. 255 del CP los que se aprovechen en beneficio propio del enganche ilícito.

Y concluye que, en consecuencia, la prueba practicada permitió considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Alegado como primer motivo de recurso la nulidad del juicio y, por ende, de la sentencia dictada por quebrantamiento de las normas procesales ( arts. 238.3 y 240 de la LOPJ) al no haberse celebrado el juicio en unidad de acto, estima la Sala que tanto la parte recurrente como la representación procesal de la acusación particular resultan poco rigurosas en sus argumentaciones sobre la forma en la que se desarrolló el acto del juicio.

Examinadas las actuaciones es cierto que el acto del juicio tuvo lugar, finalmente, el día 30 de noviembre de 2023, acto en el que se practicó toda la prueba y se emitieron los informes finales de las partes; pero también lo es que, previamente, el día 27 de septiembre de 2023, tuvo lugar una previa convocatoria a juicio al que comparecieron con todas las partes, a excepción de la denunciada. Iniciado el acto se practicó la declaración del representante legal del Canal de Isabel II y, concedida la palabra a la acusación particular y al Ministerio Fiscal - por este orden- para la proposición de prueba, éste vino a interesar la suspensión del juicio por no constar citados los agentes de la Policía Municipal que intervinieron en los hechos. De dicha petición se dio traslado a las demás partes. La acusación particular se opuso expresamente a la suspensión y la defensa, ahora recurrente, manifestó que no consideraba necesaria la suspensión. Acordada ésta por la Juez a quo, ninguna de las partes formuló protesta.

Tras dos suspensiones previas del señalamiento a instancia, precisamente, de la defensa de la denunciada, el juicio volvió a iniciarse y se celebró por completo el día 30 de noviembre de 2023, sin que ni al inicio del mismo, ni en fase de informe, la parte recurrente objetara la nulidad de actuaciones que ahora invoca.

Descrito así el discurrir procesal de la causa, resulta evidente que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

Desde un punto de vista procesal, por entender que, como acaba de apuntarse, la parte ahora recurrente no formuló protesta alguna ante la decisión de la Juez de instancia de suspender el juicio ya iniciado, ni tampoco invocó la causa de nulidad que ahora alega en el plenario que finalmente se celebró el día 30 de noviembre pasado.

Desde un punto de vista material, porque, en contra de lo alegado, no se advierte que la decisión de la Juez haya generado indefensión alguna a la parte recurrente. Y ello por dos razones:

- La primera, porque la suspensión permitió que compareciera al acto del juicio la propia denunciada, que no lo hizo en el primero, y que ésta pudiera ser interrogada por las partes y exponer, por esa vía, su versión de los hechos y sus argumentos favorables a la absolución. Por tanto, la decisión de la Juez de suspender el primer señalamiento resultó beneficiosa también para la ahora apelante que, sin embargo, silencia intencionadamente este hecho.

- La segunda, porque la única prueba que se repitió fue la declaración del representante legal del Canal de Isabel II - no el resto de testigos como erróneamente se menciona en el recurso -, sin que se advierta que en el nuevo interrogatorio se aprovechara por la acusación particular el conocimiento de las preguntas formuladas por la defensa en el anterior simple y llanamente porque el letrado de dicha acusación no formuló ninguna pregunta.

Por otro lado, el visionado de la grabación permite constatar, de un lado, que las respuestas del testigo a las preguntas que ya se le habían formulado en la anterior sesión fueron exactamente las mismas; y que el interrogatorio de la defensa fue mucho más amplio en esta segunda ocasión, por lo que contó con la posibilidad de obtener aclaraciones a cuestiones que no había planteado la primera vez tales como a nombre de quién se había hecho el alta del suministro con posterioridad a los hechos, si se produjo la notificación del corte de suministro que tuvo lugar el 29/10/2019, sobre la forma en la que se obtuvo el ticket de caja incorporado a los autos, la localización del contador o la forma de acceso a la arqueta (que no alcantarilla) donde se encontraba la llave de paso que fue manipulada.

En definitiva, en contra de lo argumentado en el recurso, el reinicio del juicio no sólo no cercenó en modo alguno el derecho de defensa de la denunciada, sino que le otorgó nuevas posibilidades de construir sus argumentos exculpatorios.

El motivo de recurso, por todo lo expuesto, se desestima.

CUARTO .- Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos de recurso.

Coincide la Sala en calificar de ambiguo el argumento que lo sustenta pues no se invoca por la parte recurrente la norma o el principio general que resulta quebrantado.

En un esfuerzo interpretativo favorable al ejercicio del derecho de recurso - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva - entiende este órgano de apelación que recurrente alega una falta de imparcialidad de la Juez durante el desarrollo del juicio que, sostendría, limitó su derecho a interrogar debidamente a los testigos.

Pues bien, examinado el acto del juicio, estima la Sala que las alegaciones de la defensa carecen de sustento. Es cierto que la Juez a quo participó intensamente en la dirección del debate desarrollado en el acto del juicio, siendo exigente a la hora de delimitar lo que era una pregunta impertinente, pero tal exigencia se prodigó por igual a todas las partes, resultando más llamativa en lo que a la defensa se refiere simplemente porque fue esta parte la que efectuó interrogatorios exhaustivos a todos los testigos.

Es precisamente esa exhaustividad lo que evidencia que en modo alguno fue vulnerado el derecho de defensa de la parte, por más que, insistimos, la Juzgadora fuera rigurosa a la hora de declarar impertinentes preguntas reiterativas o capciosas - que las hubo - o comentarios que no tenían la consideración de estrictos interrogantes.

QUINTO .- Igualmente ambiguo resulta el tercer y último motivo de recurso. De nuevo, realizando el mismo esfuerzo interpretativo, considera la Sala que, en realidad, con el argumentario en él contenido se está invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un error en la valoración de la prueba practicada, en la medida que la parte recurrente sostiene que no se ha practicado en juicio prueba de cargo suficiente para justificar la condena de la denunciada y que la Juez de instancia no ha tomado en consideración hechos que sí resultaron debidamente acreditados en el acto del juicio.

La valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere el Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiéndose partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ninguno de estos supuestos concurre en el caso presente en el que, entendemos, se ha practicado prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y no se advierte en las conclusiones obtenidas por la Juez a quo para sustentar el fallo condenatorio ninguna que pueda considerarse ilógica, arbitraria, incoherente o incongruente. Todo lo contrario.

De la prueba practicada en el acto del juicio, en particular de las declaraciones del representante legal del Canal de Isabel II, de los agentes de la Policía Municipal con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 que intervinieron y realizaron el acta de inspección ocular y del testigo propuesto por la acusación particular, así como de la documental obrante en la causa, es posible considerar suficientemente acreditado que, tras el corte de suministro y la condena de la instalación que tuvo lugar el 29 de octubre de 2019, se produjo una manipulación de dicha instalación, ubicada en la arqueta situada en la vía pública, que tuvo como beneficiaria, de forma exclusiva y excluyente, a la denunciada en cuanto titular y corregente de la actividad de hostelería que se venía desarrollando en el local comercial del Paseo Alberto Palacios nº 50 de Madrid, actividad que disfrutó de suministro de agua sin contrato de suministro alguno.

La realidad de la manipulación resulta incuestionable a la vista de las declaraciones testificales, de las fotografías que fueron incorporadas a la denuncia (folio 14) -en las que vino a ratificarse el operario que las hizo- y del acta de inspección ocular (folios 36-42) levantada por agentes de la Policía Municipal -que también la ratificaron en juicio-, en las que se aprecia con claridad: de un lado, la manipulación de la instalación, que consistió en la retirada del elemento bloqueante instalado por el Canal de Isabel II y la apertura de la llave general de paso (el técnico Sr. Luis Enrique manifestó que podía realizarse la operación con una llave inglesa); y, de otro lado, que dicha instalación se encontraba bajo una arqueta o registro fácilmente accesible (el mismo testigo manifestó que podía ser abierta con un simple destornillador), situada en la acera, ligeramente a la izquierda del establecimiento (tal y como se aprecia con claridad en la fotografía obrante al folio 14 de los autos), y no una alcantarilla. como insistente y erróneamente se afirma en el recurso.

La declaración de los agentes y la documental acreditan fehacientemente que al momento de la inspección ocular el establecimiento disfrutaba de suministro de agua. Es más, la denunciada reconoció expresamente que siempre han tenido dicho suministro en el local.

Y la declaración del representante legal del Canal de Isabel II y la documental obrante en autos, que no fue impugnada por ninguna de las partes, prueban que a la fecha de los hechos no existía contrato de suministro de agua para el establecimiento en cuestión.

En este sentido resulta también irrelevante que existiera un contador en funcionamiento en el interior del establecimiento. El representante legal del Canal de Isabel II aclaró que el corte de suministro que se realizó el 29 de octubre de 2019 se hizo en la arqueta exterior precisamente porque, por entonces, antes de la contratación que se produjo a posteriori - y de la instalación de un armario y un contador en la fachada -, el contador se encontraba en el interior y los técnicos no podían acceder a él. En definitiva, el contador podía estar funcionando a la fecha de los hechos, pero en ningún caso estaba contratado el suministro.

Por otro lado, el juicio de autoría tampoco resulta en modo alguno discutible, pese a las respuestas manifiestamente evasivas ofrecidas por la denunciada, si se tiene en cuenta que:

- Tal y como consta al folio 32 de los autos, la denunciada figuraba como titular del negocio en la Base de Datos de Expedientes Administrativos del Ayuntamiento de Madrid.

-Tal y como consta a los folios 27 a 29 de los autos y ratificó el representante legal de la entidad denunciante, la propia Sra. Raimunda cursó, el 30/10/2019 (un día después del corte de suministro) una solicitud de contratación de suministro de agua para dicho local.

- Y tal y como consta al folio 30 y ratificó el testigo que lo obtuvo, su DNI figura en el ticket de compra.

Tales elementos de prueba que, como prueba documental, no fueron impugnados, acreditan fehacientemente que Dña. Raimunda era titular del negocio al momento de los hechos, por más que sea un negocio familiar en el que exista una distribución de funciones entre los integrantes o hayan existido otros titulares en otros momentos y, por ende, se benefició de forma directa de la manipulación del suministro de agua.

Así las cosas, para la configuración del delito previsto en el art. 255.2 del CP resulta a todas luces irrelevante: quien fuera la anterior titular del contrato de suministro que fue dado de baja por el Canal de Isabel II; si ese corte previo del suministro (de 29 de octubre de 2019) fue o no notificado fehacientemente, pues lo que se enjuicia ahora es la manipulación que de la instalación del suministro se produjo posteriormente; quién se encargara de la gestión económica del negocio (pagos, cobros, cuentas bancarias); hubiera un contador en el interior del local en funcionamiento, puesto que no había sido contratado el suministro de agua para que se pudiera facturar oportunamente; o, con posterioridad a los hechos, se haya dado de alta ya el contrato de agua y se haya instalado un contador en la fachada exterior del local.

En cuanto a la autoría de la infracción penal que nos ocupa ha de tenerse presente, como acertadamente menciona la sentencia de instancia, que es criterio jurisprudencial consolidado que sujeto activo del delito previsto en el art. 255 del CP tiene quien se beneficia conscientemente del fraude con independencia de que sea el propietario, arrendatario o mero ocupante o morador del inmueble en el que se recibe el suministro por procedimientos ilícitos y cualquiera que sea el autor material de la colocación del artificio mediante el cual se produce la defraudación en sí. Así se recoge, entre otras, en las SSAP de Madrid, sección 3ª, nº 458/2018, de 18 de junio; sección 1ª, nº 106/2020, de 5 de mayo; sección 23ª, nº 509/2020, de 10 de noviembre; y sección 15ª, nº 8/2021, de 11 de enero, haciéndose eco del criterio que fue asentado por el Tribunal Supremo en su antigua, pero no por ello irrelevante, Sentencia de 29 de enero de 1982 que también menciona la resolución de instancia.

En definitiva, es evidente que se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y no existe por tanto error en la valoración ni motivo para sustituir la realizada por el Juez a quo por la interesada por la defensa.

SEXTO .- En cuanto al pronunciamiento en materia de costas, no va a entretenerse este Tribunal en recordar lo que es obvio.

Dispone con claridad el art. 123 del CP que " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito", como así se deduce del art. 240 de la LECrim.

Por tanto, el pronunciamiento contenido en la sentencia no deja de ser un estricto cumplimiento de lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico o, lo que es lo mismo, del principio de legalidad.

SÉPTIMO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.