Sentencia Penal 197/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 109/2024 de 01 de abril del 2024

PRIMERO. - El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones que, sucesivamente, invocan: a) error en la apreciación de la prueba; b) infracción de los arts. 205 y 206 en relación con el 211 del Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho al honor.

Como corolario, el suplico solicita: i) la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la sentencia, concretándose si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si para garantizar la imparcialidad del juez deberá ser un nuevo juez el que enjuicie la causa; ii) subsidiariamente a lo anterior, revocar la sentencia si fuera posible ser subsanada en segunda instancia, condenando al acusado en los términos del escrito de acusación, incluida la responsabilidad civil y reparación del daño; iii) subsidiariamente a lo anterior, si no fuera posible revocar la sentencia por infracción de normas legales, la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva sentencia con aplicación correcta de los preceptos invocados.

Este último petitum del suplico no es atendible. La infracción de las normas del ordenamiento jurídico conduciría a que este Tribunal revocase la sentencia absolutoria, en su caso. En modo alguno el recurso de apelación permite la declaración de nulidad para que el tribunal a quo aplique las normas en el sentido que le marque el tribunal ad quem, sino que este último tiene plena competencia para la aplicación del derecho en los términos que considere ajustados a la legalidad vigente.

SEGUNDO. - La impugnación de una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba (pretensión principal del apelante) plantea la imposibilidad de revocar la sentencia y la necesidad de justificar un déficit de motivación que justifique declarar su nulidad para el dictado de una nueva resolución por el órgano a quo o, incluso, la repetición del juicio oral.

En efecto, es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional , tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim., que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim.,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. (artículo 790.2, párrafo tercero).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 , número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

" Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

" El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

" Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

" De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

TERCERO. - El apelante sostiene que la sentencia apelada incurre en craso error en la valoración de la prueba, "pues de la misma no puede en absoluto inferirse la declaración de hechos probados contenida en la misma, al tiempo que se obvian hechos, ciertamente probados, que son de gran relevancia" y que hay falta de racionalidad en la motivación fáctica al declarar como probado que las afirmaciones del Sr. Jacinto estaban amparadas por la libertad de expresión y basadas en informaciones periodísticas, lo que no ha quedado acreditado.

A lo largo del recurso -y en cierto modo, también en la sentencia, que en su fundamento jurídico segundo, último párrafo, afirma que "No cabe duda de que el acusado dijo en su programa las frases que constan en los hechos probados" y "Por tanto, nos encontramos ante una cuestión jurídica sobre si dichas palabras son susceptibles de ser calificadas coo un dleito de calumnias o como un delito de injurias (...)"- se entremezclan lo que son valoraciones fácticas con valoraciones de naturaleza jurídica sobre la relación entre la lesión al derecho al honor y la libertad de expresión e información. En este apartado del recurso únicamente hemos de atender a la expresión en la sentencia o a la omisión en ella de hechos relevantes para la tipificación penal, a consecuencia de una valoración del material probatorio que pueda ser tachada de irracional, en los términos expresados en el fundamento anterior.

Recordemos el relato de hechos probados. En su primer apartado se limita a una exposición sucinta y aséptica de los hechos objeto de la querella:

El día 23 de marzo de 2021, en el programa "La mañana de Jacinto", emitido por EsRadio, Jacinto, presentador del programa, aludiendo al que en ese momento era Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, Ildefonso, manifestó lo siguiente: ""Es verdaderamente extraordinario la jeta de acero que tiene este tío. Por dignidad democrática dice. Hombre, por dignidad y por decoro, tendrías que explicar por qué diste nueve versiones distintas y todas falsas de las cuarenta maletas con cocaína, con oro o con divisas, que entraste tú, que metiste tú, en España, de la mano de la número dos más buscada de la DEA, por EEUU, como su jefa de narcotráfico en Venezuela, tu amiga la María Angeles". Todo ello relacionado con la entrada en el espacio aéreo español y estancia en el aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez-Barajas, de María Angeles, Vicepresidenta de la República Bolivariana de Venezuela, durante la madrugada del día 20 de enero de 2020, en contra de la expresa prohibición de la decisión PESC 2017/2074, aprobada por el Consejo de Europa.

Nada de lo allí relatado se cuestiona en el recurso de apelación. El segundo párrafo añade:

La estancia en el aeropuerto de Madrid de la Vicepresidenta de Bolivia adquirió relevante notoriedad en los medios de comunicación y generó un debate social, del que se hizo eco el acusado en su programa, basándose en informaciones periodísticas y en el ámbito de la libertad de expresión, dada la trascendencia pública de Ildefonso.

Son los últimos incisos de este párrafo los que combate el apelante, en la medida en que la reflexión del juzgador se basa exclusivamente en diversa documentación aportada por la defensa que no ha sido racionalmente valorada al tratarse de medios o informaciones que no tienen ningún valor, obviando que por auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2020 se declaró la ausencia de responsabilidad criminal del querellante y que el contenido de dicha resolución fue ampliamente difundido en medios de comunicación reconocidos (folios 161 a 177 de las actuaciones).

La trascendencia del déficit valorativo denunciado se aprecia con mayor claridad en el desarrollo del fundamento de derecho tercero, ya que la mención a las informaciones publicadas en dos medios de comunicación (Periodista Digital, artículo de 3 de junio de 2020, y una información de Edmundo en un medio no identificado, de 9 de noviembre de 2020, que resulta ser El Nacional de Venezuela) sirve al juzgador para afirmar superado el test de veracidad de la información. Especialmente destaca la sentencia el primer artículo, en el que se afirmaba que una fuente indicaba que mucha droga que suministraba Venezuela era enviada por valija diplomática a las embajadas de Madrid, París, Berlín Roma y Ámsterdam, para sobornar a autoridades y políticos. Una declaración que "el testigo relaciona directamente con las maletas que acompañaban a María Angeles en enero a su paso por el aeropuerto de Barajas acompañada por el ministro Ildefonso, que cambió su versión unas ocho veces hasta reconocer que facilitó el tránsito de la vicepresidenta a su llegada a España, a pesar de que tenía prohibido el ingreso en la UE".

Sin embargo la mención más explícita es la del artículo firmado por Edmundo en El Nacional, que utiliza términos muy parecidos a los del acusado en su programa de radio cuando da por hecho que se introdujeron 40 maletas por el aeropuerto de Madrid y fueron trasladadas a la embajada de Venezuela sin ningún control de seguridad, para preguntarse a continuación si dichas maletas, "eran de oro o de cocaína? Y que la Fiscal General del Estado, "con carnet del PSOE, "pidió al Tribunal Supremo que no investigara a Ildefonso y "el DIRECCION000 de las 40 maletas presuntamente de oro o cocaína", convirtiendo al gobierno de coalición de España en "presunto" cómplice en los delitos de narcotráfico o blanqueo de capitales."

Como consecuencia de estas informaciones concluye el juzgador "que no cabe estimar que el acusado conociese la falsedad de las imputaciones, pues el Auto del TS ordenando el archivo de las querellas presentadas por los partidos políticos no se hacía referencia al contenido de las maletas. (...) En cuanto al otro elemento subjetivo del tipo de calumnias, el temerario desprecio hacia la verdad, tampoco podemos apreciar en la conducta del acusado una falta de diligencia a la hora de contrastar los hechos. Como hemos visto, con anterioridad al programa radiofónico en el que se hicieron las imputaciones al Sr. Ildefonso, en al menos dos medios periodísticos, suficientemente conocidos y uno de ellos venezolano, se hacía referencia al tráfico de maletas con el contenido expuesto por el acusado en su comentario."

CUARTO. - En relación con el delito de calumnias que fue objeto de acusación, la jurisprudencia exige que la falsa imputación de un hecho se realice dolosamente, recogiendo el art. 205 del Código Penal dos modalidades de dolo: la afirmación de hechos a conciencia de su falsedad, dolo directo, y el temerario desprecio a la verdad, que es la expresión en el tipo del dolo eventual; ambos los excluye la sentencia apelada a partir de la aportación de las dos informaciones a que venimos haciendo referencia, al entender que el acusado no actuó con falta de diligencia a la hora de contrastar los hechos.

Este aspecto del discurso valorativo contradice abiertamente, a nuestro juicio, el rendimiento probatorio que ofrece la documentación presentada por las partes.

La emisión de radio se produce el 23 de marzo de 2021 y para entonces no solo se había dictado ya el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2020 sino que este había tenido una amplia repercusión en los medios de comunicación pública, que recogieron las notas esenciales de la información: que si bien la vicepresidenta venezolana había aterrizado con su séquito en el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, vulnerando la decisión PESC 2017/2074, tal hecho no constituía ninguna infracción penal como la que fue objeto de querella (prevaricación administrativa) por tratarse (la PESC 2017/2074) de una decisión de carácter político, no integrable en las obligaciones formales derivadas de la aplicación de reglamentos, directivas, recomendaciones y dictámenes, ni tampoco constitutivos de una omisión del deber de promover la persecución de los delitos a que se refiere el art. 408 del Código Penal, pues ningún delito se habría cometido por el incumplimiento de una decisión PESC.

El auto del Tribunal Supremo será citado por la sentencia apelada (fundamento de derecho tercero) para excluir su relevancia sobre la concurrencia de la veracidad de la información, ya que, sostiene el juzgador, tras explicar el objeto de la querella y la decisión del Tribunal, que "En ningún momento se habla en la citada resolución de la introducción en España de maletas con cocaína, oro o divisas, por lo que no se puede deducir de la lectura dela citada resolución que el acusado, aunque conociese el contenido del Auto pues en el medio digital que dirige se publicó la noticia con la transcripción entrecomillada de varios apartados del mismo, pudiese conocer que la información que transmitía por las ondas fuese falsa". Y añade "Por tanto, no cabe estimar que el acusado conociese la falsedad de las imputaciones, pues el Auto del TS ordenando el archivo de las querellas presentadas por dos partidos políticos no se hacía referencia al contenido de las maletas. De hecho, no se sabe a estas alturas qué contenían las maletas a las que se refiere el querellado en su comentario radiofónico."

Tales reflexiones se apartan de una valoración racional del significado del Auto del Tribunal Supremo dictado en la causa especial 20084/2020 y las informaciones que las difundieron. Si el auto no menciona la existencia de maletas con posible contenido de droga y tampoco las querellas que se interpusieron contra el hoy querellante es porque tales hechos no se sustentaban en ninguna información periodística veraz y digna de tal nombre, ni en ninguna investigación criminal. Si el Tribunal Supremo excluyó el delito del art. 408 es evidente que no había rastro alguno de veracidad en la "información" de que se introdujeron en Madrid 40 maletas por valija diplomática con "cocaína, oro o divisas".

Volvamos a la información periodística que la sentencia emplea para sustentar la satisfacción por el acusado del deber de veracidad. Lo primero que debe destacarse es que se trata de informaciones anteriores a la inadmisión de la querella por el Auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2020: la de Periodista Digital se data el 3 de junio de 2020; la de Edmundo aparece con fecha 9 de noviembre de 2020.

La información de Periodista Digital no afirma en modo alguno que se produjera una introducción subrepticia de maletas con contenido ilícito. Se exponen las declaraciones de un antiguo miembro de las FARC que establece vinculaciones de Ecuador y Venezuela con el narcotráfico y dice que mucha de la droga se transportaba por valija diplomática. A continuación, en un párrafo confuso, se dice "Una declaración que el testigo relaciona directamente con las maletas que acompañaban a María Angeles, en enero, a su paso por el aeropuerto de Barajas (...)". No queda claro si se está refiriendo al mismo exmiembro de las FARC o a otro testigo distinto. En cualquier caso, ni se afirma que, efectivamente, eso ocurriera en Madrid ni tan relevante suposición merece al medio mayor comentario, ya que a continuación cambia el sentido de la noticia para, tras una mención a Melchor, entonces vicepresidente, citar declaraciones de un alto funcionario de la Secretaría de Estado de EE.UU. manifestado su decepción por la reunión mantenida por Ildefonso con María Angeles, por estar sancionada por Estados Unidos y la UE.

Todo indica que el mencionado artículo se limitaba a hacerse eco de los bulos que corrieron sobre las supuestas maletas introducidas en territorio español y su contenido, que se diluyeron con el tiempo y que, como hemos visto, ni siquiera se integraron en la querella por prevaricación y otros delitos presentada ante el Tribunal Supremo.

El segundo medio que cita la sentencia es la información suscrita por Edmundo. Pues bien, se trata de un artículo de opinión, bajo el título "Venezuela narcotraficante", que se publicó en el diario digital venezolano El Nacional el día 9 de noviembre de 2020. En dicho artículo se desarrolla la idea de los actuales dirigentes de Venezuela como miembros de un cartel que se dedica a la distribución de droga y en ese contexto aparece un apartado llamado "Las maletas del DIRECCION000", donde se dice:

"Las 40 maletas que María Angeles, vicepresidenta de Venezuela, introdujo por el aeropuerto de Madrid y fueron trasladadas hasta la Embajada de Venezuela en España, sin ningún control de seguridad y con la autorización del ministro de Transportes de España, Ildefonso, en febrero de 2020... ¿eran de oro o de cocaína?

El 27 de octubre de 2020, la fiscal general de España, Estrella, con carnet del PSOE, "pidió al Tribunal Supremo que no investigase a Ildefonso y el DIRECCION000 de las 40 maletas presuntamente de oro o cocaína", convirtiendo al gobierno de coalición de España en "presunto" cómplice en los delitos de narcotráfico o blanqueo de capitales."

Como tal artículo de opinión, presenta un nulo carácter informativo, además de dar por hecho lo que no ha pasado de ser un mero rumor o bulo: la introducción de maletas de dudoso contenido en la escala efectuada por la vicepresidenta de Venezuela e incluir datos o circunstancias del caso en España que fácilmente se advierte que no son veraces.

Frente a esos dos artículos -y sin duda habrá más en internet especulando con la entrada de las supuestas maletas y su contenido- los medios de comunicación difundieron con suma extensión la inadmisión a trámite de la querella presentada por dos partidos políticos contra Ildefonso, por lo que en el mes de marzo de 2021 no existía ninguna investigación ni cuestión relevante en los medios acerca de los hechos mencionados por el acusado en su programa radiofónico. Y tales circunstancias difícilmente escaparían al conocimiento del acusado, que ejerce la profesión periodística desde hace unos cuarenta años, presentando actualmente un programa de máxima audiencia, y que lógicamente puede discriminar sin dificultad las informaciones fiables que ofrece internet de las que no superan un mínimo filtro de veracidad.

Por consiguiente, la afirmación de que la información transmitida acerca de las maletas no adoleció de falta de diligencia, no tiene un sustento probatorio racional en las pruebas documentales aportadas. No puede sostenerse que hubo una información veraz en las expresiones reproducidas en la sentencia.

QUINTO. - Pese a lo expuesto, que afectaría a la validez de los razonamientos que excluyen elementos del tipo del delito de calumnias no puede declararse la nulidad de la sentencia, en cuanto que la propia resolución apelada contiene razonamientos, que la sala comparte, que excluirían la comisión de tal ilícito.

Como ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia y así lo recoge la sentencia apelada, la calumnia ( art. 205 CP) requiere la imputación de un hecho que, de ser cierto, sería constitutivo de delito. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1599/2020, de 28 de mayo, indica: "[L]a acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala, "no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente", lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor"."

En una primera aproximación, tal y como razona el juzgador, las palabras del acusado no imputan de forma clara y precisa la comisión de un delito de tráfico de drogas, sino

que más bien especulan con el posible contenido de las (supuestas) maletas cuando se expresa, de forma rebuscada y algo confusa -con las imprecisiones propias del lenguaje verbal- diciendo: tendrías que explicar por qué diste nueve versiones distintas y todas falsas de las cuarenta maletas con cocaína, con oro o con divisas, que entraste tú, que metiste tú, en España, de la mano de la número dos más buscada de la DEA, por EEUU, como su jefa de narcotráfico en Venezuela, tu amiga la María Angeles . Ese "entraste tú" seguido de la locución "de la mano de", añadiendo un dato que no está acreditado en ningún modo (que la vicepresidenta de Venezuela esté perseguida por tráfico de drogas; la prohibición de la PESC se debe a su participación en la persecución de la oposición política de Venezuela) no deja claro el sentido de lo afirmado por el locutor, que se pronuncia en términos suficientemente ambiguos como para que el receptor del mensaje le dé la interpretación que considere, que además de la participación en un delito de tráfico de drogas -ni siquiera se asegura que las maletas contuvieran droga, ya que se ofrecen posibilidades alternativas- puede ser meramente la de una actuación negligente en relación con la introducción de determinada mercancía en España.

Lo anterior nos conduce a analizar qué es exactamente lo que quería transmitirse con las expresiones reproducidas en los hechos probados. La cuestión es relevante, porque el régimen de ponderación de lo expresado no es idéntico en el caso de transmisión de opiniones o de informaciones. Así, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 1599/2020 aclara:

"1º Con carácter previo es necesario distinguir entre libertad de expresión ( art. 20.1. a) CE ) que tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor, y la libertad de información ( art. 20.1 d) CE ) que tiene por objeto el comunicar y recibir libremente información sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables ( SSTC 47/2002, de 25-2 ; 232/2002, de 9-12 ; 151/2004, de 20-9 ; 29/2009, de 26-1 ).

" La libertad de expresión consiste en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción viene solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas en relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estamos ante la libertad de información, entonces la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz.

" 2º Ciertamente en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. Ello aconseja, en los supuestos en que pueda aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20, al elemento que en ellos aparece como preponderante. Así, nuestra doctrina considera determinante el que del texto se desprenda un "afán informativo" o que predomine intencionalmente la expresión de un juicio de valor ( SSTC 139/2007, de 4-6 ; 77/2009, de 23-3 ).

Distinción que tiene incidencia en el distinto régimen probatorio, pues los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, pero los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1 d). "

Pues bien, entiende la sala que el sentido que tiene el fragmento reproducido en el juicio, mezcla de opiniones y hechos, es fundamentalmente la expresión de un juicio crítico sobre una determinada actuación del querellante en el ejercicio de sus funciones públicas. Reiteremos el contenido del fragmento que se reprodujo en el juicio oral y que es el objeto de la acusación y que arranca tras finalizar un audio con lo que parece una intervención del Sr. Ildefonso de la que solo se oye el final:

Es verdaderamente extraordinario la jeta de acero que tiene este tío. Por dignidad democrática dice. Hombre, por dignidad y por decoro, tendrías que explicar por qué diste nueve versiones distintas y todas falsas de las cuarenta maletas con cocaína, con oro o con divisas, que entraste tú, que metiste tú, en España, de la mano de la número dos más buscada de la DEA, por EEUU, como su jefa de narcotráfico en Venezuela, tu amiga la María Angeles.

El tono de reproche con que se inicia el anterior párrafo hace que el elemento preponderante que apreciemos en él no sea el de transmitir información veraz, sino que los datos expresados son vehículo de expresión de crítica y de opinión, en este caso para reprochar al personaje público su intervención en un suceso, ese sí, ampliamente controvertido -cómo y por qué se llegó a la situación de que la vicepresidenta de Venezuela quebrantara la PESC 2017/2074 aterrizando en España y se entrevistase con un ministro del gobierno- y el hecho de no haber dado una explicación consistente y coherente en el tiempo de lo acaecido. Lo que trasluce de la intervención del acusado no es un afán informativo, entre otros motivos porque habían transcurrido ya muchos meses desde los hechos, sino la expresión de un juicio de valor sobre una determinada actuación pública del querellante y, en este sentido, la falta de veracidad de los datos aportados, unos de forma hipotética (el contenido de las maletas), otros abiertamente falsos pero que no afectan al querellante más que indirectamente (la vinculación de la Sra. María Angeles, con el narcotráfico y su persecución por la DEA), no exigían del acusado la prueba de su veracidad, en cuanto son inescindibles del ejercicio en el caso concreto del derecho a la libertad de expresión proclamado en el art. 20 de la Constitución.

SEXTO. - Descartada la nulidad de la sentencia, así como la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con el delito de calumnias del art. 205 del Código Penal, resta examinar si erró el juzgador al descartar que el acusado cometiera un delito de injurias graves por las expresiones realizadas y que han sido reiteradamente reproducidas en esta resolución.

La sentencia apelada recoge con profusión el amplio cuerpo doctrinal y jurisprudencial que recogen numerosísimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como resoluciones significativas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta jurisprudencia ha marcado los criterios de ponderación que, obvio es decirlo, han de ser especialmente rigurosos cuando se trata de valorar la aplicación de sanciones penales y máxime cuando el posible exceso procede de los medios de información, que están llamados a formar la opinión pública en un estado de derecho.

Recordemos aquí, como decía la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 570/2024 - ECLI:ES:TS:2024:570 ) que "Baste ahora señalar que la jurisprudencia constitucional ha subrayado repetidamente la "...peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión", en cuanto que garantía para "...la formación y existencia de una opinión pública libre", que la convierte "...en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática" ( STC 6/1981 , STC 12/1982 , STC 41/2001 y STC 50/2010 ). Ha señalado también que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica "...aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006). Y cómo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que si bien los funcionarios deben estar protegidos cuando actúan en el ejercicio de su cargo, también deben soportar un grado mayor de crítica que los particulares respecto de la actuación realizada en el ejercicio de sus funciones (cfr. SSTEDH de 21 de marzo de 2002, Caso Nikula contra Finlandia , párrafo 50 ; 28 de octubre de 2003 , caso Steur contra Países Bajos , párrafo 39 ; 23 de abril de 2.015, caso Morice contra Francia ) ya que la libertad de expresión goza de la más alta protección, sobre todo en asuntos de interés público. Por ello, el margen para restringirla es muy estrecho y sólo justificable si resulta necesario en una sociedad democrática."

O, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 848/2021, de 4 de noviembre , tras reconocer que la libertad de expresión tiene límites que pueden incluir la sanción penal de las conductas advierte: "Pero, siempre respetando estas últimas exigencias, también se ha dicho que los posibles límites a la libertad de expresión se amplían de forma considerable cuando la crítica se hace en el ámbito político. Señala el TEDH en la sentencia de 13 de marzo de 2018, Caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España , que "los límites de la crítica admisible son más amplios con respecto a un hombre político, en su condición de tal, que respecto a una persona particular: a diferencia del segundo, el político se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus actos y de sus gestos, tanto por los periodistas como por la ciudadanía en general; por lo tanto, debe mostrar mayor tolerancia" (Lingens contra Austria, 8 de julio de 1986, ap. 42, Vides Aizsardzibas Klubs contra Letonia, 27 de mayo de 2004 y Lopes Gomes da Silva contra Portugal). Ciertamente, se añade, "tiene derecho a la protección de su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de dicha protección deben ponderarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas, estando sujetas las excepciones a la libertad de expresión a una interpretación estricta" (Pakdemirli contra Turquía, 22 de febrero de 2005, y Artun y Güvener contra Turquía, 26 de junio de 2007). En el mismo sentido los límites permisibles a la crítica son más estrechos con respecto a un ciudadano privado que en lo referente a políticos o los Gobiernos (véase, por ejemplo, Castells contra España, 23 de abril de 1992 [TEDH 1992,1] ap. 46, serie A núm. 236; Incal contra Turquía, 9 de junio de 1998 [TEDH 1998, 28], ap. 54, Repertorio de Sentencias y Decisiones 1998 IV; y Tammer contra Estonia, 10 de octubre de 2013>>."

Sin duda las expresiones proferidas por el acusado contuvieron dosis importantes de frivolidad y tuvieron un carácter insidioso, al insinuar la posible implicación del querellante en hechos delictivos, directa o indirectamente, con desprecio al rigor periodístico exigible. Pero contemplados los hechos desde la perspectiva del derecho penal y su necesidad de intervención cuando está en juego la libertad de expresión ejercida a través de un medio de comunicación, apreciamos que el elemento preponderante es la crítica acerva incluso, nos atrevemos a decir, con contenidos injustos para el querellante, pero no como ciudadano particular sino en su condición de autoridad política, en razón de una actuación en el ejercicio de su cargo, y en relación con una polémica cierta y real que implicó el incumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por España en el ámbito de una decisión del Consejo de Europa. En ese contexto, aun cuando el acusado se expresó en términos aptos para lesionar la dignidad y el honor del querellante, estimamos que no rebasó los límites que el derecho a la libertad de expresión admite para permitir el mantenimiento de una sociedad libre y democrática y, en consecuencia, que pese a su lesividad deben ser tolerados y aceptados por quienes desempeñan dichas funciones públicas y en el concreto caso por el querellante.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación

SÉPTIMO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY