Sentencia Penal 281/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 589/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO. - La Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA ELENA SIMARRO VALVERDE en nombre y representación de D. Celestino, fundamenta su impugnación alegando en síntesis, que la sentencia recurrida condena al acusado a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, el pago de costas por mitad y que a que indemnice conjunta y solidariamente al perjudicado en la suma de 50 euros por los desperfectos causados, 5.700 euros por el efectivo sustraído y 4.931 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, infringiendo dicha sentencia el artículo 24 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia. Invoca el recurrente la doctrina jurisprudencial sobre el mencionado principio señalando que la convicción judicial en este caso se ha llevado a cabo sobre una prueba de carácter indiciario, negando el acusado ser el autor del delito que se le imputa, por tanto, existe una nulidad de la sentencia por motivación contraria a las reglas de la lógica y de máximas de la experiencia, con omisión de razonamiento sobre material probatorio practicado con vulneración de la tutela judicial efectiva.

Relata los motivos por los que no ha podido aportar un informe del SAJIAD, que al parecer le habían realizado al acusado, añadiendo que los policías que depusieron en el plenario eran conocedores de su adicción a las drogas, por lo que solicita el recibimiento a prueba para la práctica de dicha prueba ya que no ha sido posible practicarse ni siquiera como diligencia final.

Subsidiariamente entiende que debió de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, dado el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones hasta la fecha de la celebración del juicio, así como la atenuante de drogadicción por estar mermadas en el momento de los hechos, las facultades cognitivas y volitivas del acusado mermadas.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, y tras los trámites legales se dicte sentencia por la que se acuerde la revocación de la resolución recurrida y se absuelva al acusado, subsidiariamente y para el caso de que se desestime su anterior petición, solicita se aplique la atenuante de drogadicción solicitada en el acto de la vista, por lo que se solicita que se realice recibimiento a prueba para su práctica a través de la Audiencia Provincial recabándose Atento Oficio al Sajiad para que aporte dicho Informe de D. Celestino y poder acreditar que el acusado se encontraba en el momento de los hechos bajo influencia de sustancias que pudieron afectar a sus facultades cognitivas y volitivas .

La Procuradora de los Tribunales Dª PURIFICACIÓN MARIA RODRÍGUEZ ARROYO, en nombre y representación de D. Carlos alega para sostente su alzada, en síntesis, error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo, resultando condenado el acusado por una única huella encontrada en el exterior de una vivienda, en donde se produce el robo, prueba insuficiente, combate la declaración de los agentes que depusieron en el plenario, y muestra su falta de comprensión al hecho de que no se siguiera la pista de los objetos robados.

Entendiendo que la actuación policía en la instrucción de la causa es insuficiente, e incluso deficiente.

En relación a la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado ahora recurrente, por la expulsión del territorio nacional, señala que el acusado aporto documentos acreditativos de su residencia legal en España, teniendo tarjeta de residencia y trabajo, por lo que no puede sostenerse que no consta su residencia legal, ya que reside con su familia desde que era menor de edad en España, aportando Tarjeta de residencia y trabajo, certificado histórico de empadronamiento desde el año 2004, hasta la actualidad, y contrato de trabajo.

Reprocha al Juez a quo, que no se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebida, y denuncia infracción del artículo 89 del Código Penal.

Sostiene que la sentencia impugnada vulnera el principio de presunción de inocencia, infringiendo el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la resolución recurrida y subsidiariamente solicita que se estime la atenuante analógica de dilaciones indebidas, adecuándose la pena, así como que no se acuerde la expulsión del acusado del territorio nacional, al tener residencia, trabajo y arraigo en España.

D. FRANCISCO GARCIA CRESPO, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Darío, ejerciendo la Acusación particular, presentó escrito oponiéndose a los recursos de apelación interpuestos por los acusados.

EL Ministerio Fiscal presento informe oponiéndose a los recursos de apelación interpuestos interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Los recursos de apelación interpuestos impugnan la sentencia, de fecha 28 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe. Se alzan contra la mencionada resolución al entender que incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas, no siendo tampoco posible la práctica de la prueba que se interesa como se expondrá.

Se combate la sentencia impugnada por los recurrentes, sentencia que explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, así como su encaje en el tipo penal por el que resulta condenados los acusados, teniendo que recordar que del Tribunal Supremo ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (ya desde las sentencias de 17 Nov. y 12 Dic. 2000, 25 Ene. y 15 Mar. 2001, entre otras muchas).

Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( TS SS 14 Feb. y 1 Mar. 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Pues bien, con respecto al valor probatorio de las huellas dactilares, esta Sala STS. 468/2992 de 15.3, 169/2011 de 18.3- considera que constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una "singular potencia acreditativa", y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo, 27 de abril o 19 de junio de 2000), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra -si éste es un objeto fijo- o permite esclarecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas -en el caso de objetos muebles móviles-.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS. 5.10 y 31.12.99).

En consecuencia, y como recuerda la sentencia citada de 20.10.2001, la cuestión suscitada en estos supuestos exige analizar si, en el caso concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien cabe establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto muebles móvil.

La sentencia impugnada señala, tras exponer los testimonios prestados en el plenario, en concreto la de los acusados, la del perjudicado y la de los agentes de Policía Nacional nº NUM001, el agente con carne profesional nº NUM002, el funcionario con carne profesional nº NUM003 y el Policía Nacional nº NUM004, que declararon en la segunda sesión del acto del juicio oral. Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. En estos casos, no existiendo testigos directos de los hechos, la prueba principal se fundamenta en el informe lofoscópico que obra en autos sobre las huellas encontradas en la ventana del primer piso de la vivienda, el lugar por el que entraron los autores de los hechos. Dichas huellas fueron recogidas por los agentes de la Policía Nacional n.° NUM003 y NUM004, los cuales han ratificado en juicio que dichas huellas las remitieron a la Policía Científica para realizar el informe lofoscópico. Por su parte, el agente de la Policía Nacional n.° NUM001 realizó la inspección ocular de lugar de los hechos y ha declarado que las huellas encontradas en la ventana del primer piso no pudieron ser causadas de manera fortuita, Por último, el agente de la Policía Nacional n.° NUM002, junto con el anterior, realizó el informe lofoscópico sobre las huellas denominadas "testigo NUM005" y "testigo NUM006", que corresponderían respectivamente al acusado Carlos y al acusado Celestino.

Por tanto, la principal base probatoria de la acusación recae sobre el informe lofoscópico que obra en los folios 32 a 42 de las actuaciones. Una reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que los informes lofoscópicos de los laboratorios oficiales son medios aptos para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero, 5 de febrero, 15 de marzo, 3 de julio y 5 de septiembre de 1991, Para establecer la identidad plena se estiman suficientes ocho o diez puntos característicos. Esta Sala ha destacado la peculiaridad de los informes emanados de los laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Dirección General de la Policía, valor probatorio condicionado a la posibilidad de contradicción, tanto convocando a las partes intervinientes, como proponiendo alguna prueba al respecto ( SSTS de 19 de febrero, 25 de mayo y 17 de noviembre de 1992, entre otras).

El TS ha recogido las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen prima facie los Gabinetes de Identificación de la Policía, que conduce a la plena confianza en los archivos policiales como han recogido diversas sentencias -ad ex emplum de 21 de marzo de 1993 y 2814/1993 de 9 de diciembre-,

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/02/1999 afirmaba que: "El peritaje dactiloscópico está sujeto como cualquier otra prueba pericial a examen de la sana crítica. Y en cuanto acredita la coincidencia de la huella obtenida con la perteneciente al sospechoso, prueba que estuvo en el lugar donde fue hallado el objeto; lo cual no es una prueba directa de la participación en el hecho delictivo, sino solo un indicio de ella, pues lo directamente acreditado es la estancia en el lugar del hecho, y el contacto físico con aquello en que la huella aparece.(...) La genuina prueba del desarrollo de la inspección ocular policial y de las circunstancias en las que, en el curso de la misma, sean localizadas las huellas dactilares, los objetos en las que se encontraron y la remisión de éstos al laboratorio oficial, estará constituida, según afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2003 , por el testimonio del funcionario que practique esa diligencia, testimonio que ha de llevarse a efecto en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de inmediación y contradicción, valorado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de su soberana facultad que le atribuyen los arts. 117.3 de la Constitución Española . y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundamentándose en esa prueba testifical su convicción acerca de las distintas circunstancias en las que la fuerza policial encuentre las huellas digitales, que, posteriormente, serán objeto de informe pericial.

Si la referida prueba testifical, argumentaba el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 23/01/2003 , no adolece de vicio alguno de inconstitucionalidad, ni de legalidad ordinaria, no cabe aceptar que la prueba pericial dactiloscópica derivada de la diligencia policial de inspección y recogida de huellas, que ese testimonio describa, se encuentre contagiada de una irregularidad constitucional inexistente.

En el presente caso, han declarado tanto los agentes que recogieron las huellas (n.° NUM003 y NUM004) como los que realizaron el informe de identificación lofoscópica (n.° NUM001 y NUM002), con la conclusión de que las mismas correspondían a los acusados. En concreto la huella testigo n° NUM005, huella del palmar izquierdo, asentada sobre la superficie exterior del cristal de la cancela de entrada, dentro del recinto cerrado del domicilio a una altura aproximada de 155 cros, corresponde al acusado Carlos, mientras que la huella testigo n° NUM006, huella del pulgar derecho, asentada sobre la superficie exterior del cerramiento de aluminio de la cancela, en la parte superior, corresponde al acusado Celestino. Todos estos agentes han declarado en el acto del juicio y sus manifestaciones han podido ser cuestionadas por la defensa, por lo que se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes citados. En cuanto al lugar exacto en el que se encontraron las huellas, se pueden visualizar en la fotografía que consta en el folio 41. Por último, que las huellas pertenecen sin duda alguna a los acusados se desprende de la demostración gráfica de las huellas (folios 35 a 38) en la que se pueden ver hasta doce puntos coincidentes, entre dos y cuatro más de los que exige la Jurisprudencia. Acreditado el hecho de que las huellas encontradas por los agentes pertenecen a los acusados, resta fijar los indicios que apunten a la participación de los acusados en el hecho del robo en la vivienda. En este sentido, hay que señalar que las huellas fueron encontradas en el exterior de la ventana del primer piso de la vivienda, lugar que se encuentra en el camino que usaron los intrusos para acceder a la vivienda y que los acusados no pudieron haber puesto sus manos de manera fortuita. El método de acceso al interior consistió en el forzamiento de la ventana y contraventana corredera de uno de los dormitorios. Para que los acusados pudieran haber llegado al lugar y dejar la impresión de sus huellas dactilares, necesariamente tendrían que haber accedido apoyándose en la ventana del bajo, precisamente el procedimiento que usaron las personas que entraron en la vivienda ilegalmente, aprovechándose de que el propietario no se encontraba en el lugar. El perjudicado Darío ha declarado no conocer a ninguno de los acusados, por lo que la presencia de las huellas de los mismos en la ventana por la que entraron los autores del robo solo se explica llegando a la conclusión de que tales autores y los acusados son las mismas personas. El acusado Carlos ha intentado justificar la presencia de las huellas en el lugar explicando que en la época en que sucedieron los hechos él se dedicaba a labores de jardinería en la zona, pero aparte de que el acusado no ha podido recordar el apellido de la persona que le contrató, el perjudicado Darío ha negado haber contratado al acusado para servicio alguno, y en todo caso, aunque hubiese trabajado como jardinero, no se explica que su huella apareciese en la ventana de la vivienda.

En cuanto a los efectos sustraídos, la preexistencia de los mismos en la vivienda se deriva de la enumeración exhaustiva ofrecida por el perjudicado Darío, y su valoración queda acreditada por los informes de los peritos en bienes muebles que obran en autos y que no han sido impugnados por las defensas.

Frente a toda la prueba de cargo, los acusados simplemente han negado haber participado en el robo. El acusado Carlos ha intentado explicar la presencia de sus huellas de la forma ya referida, y ya hemos señalado la nula credibilidad que le podemos dar, mientras que el acusado Celestino ha manifestado que ese día se encontraba en casa con su familia, pero en el acto del juicio no ha declarado testigo alguno que ratifique su versión."

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado valor al testimonio de los testigos, en este caso los agentes que practicaron la recogida de las huellas y la localización de las mismas, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor o menor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado. Y no puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima de los acusados.

TERCERO. - En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia denunciada por el recurrente, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del mencionado derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio "in dubio pro reo".

CUARTO. - Se solicita la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción. Conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001, 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011, las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia. Por tanto, la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes corresponde probarla a q quien la a lega, debiendo estar, para su estimación, tan probadas como el hecho mismo.

En el presente caso se reprocha a la sentencia impugnada que no ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, recogiéndose en el fundamento cuarto, " No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por ambas defensas en trámite de informe, al no constar que la causa haya estado paralizada durante más de un año, que es el periodo mínimo de paralización que fijó la Audiencia Provincial de Madrid como criterio orientativo para poder apreciar la citada atenuante en su modalidad ordinaria.

Tampoco concurre con respecto al acusado Celestino atenuante alguna relacionada con el supuesto consumo de drogas o estupefacientes en la fecha de los hechos. La defensa del acusado solicitó en el acto del juicio que se le otorgase plazo para poder aportar informe del SAJIAD en refuerzo de su tesis, concediéndosele en el acto un plazo de cinco días al efecto, al no oponerse las acusaciones a ello y en atención al derecho de defensa para evitar cualquier tipo de indefensión. Transcurrido con creces tal plazo, la defensa no ha aportado la documentación prometida, por lo que no hay prueba alguna de que el acusado se encontrase en el momento de los hechos bajo la influencia de sustancias que pudieran afectar a sus facultades cognitivas y volitivas."

En cuanto a la dilación indebida que se reclama, conviene recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan). Se alega por los recurrentes en primer lugar que se debió de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, ha sido un gran lapsus de tiempo desde el inicio de las actuaciones hasta la fecha de juicio, causa no imputable al condenado y que le ha ocasionado un gran perjuicio psíquico, alegación genérica que no puede prosperar, ya que ni se señala las fechas entre las que se haya producido una dilación indebida ni se concreta el supuesto perjuicio psíquico.

En cuanto a la atenuante de drogadicción que se solicita, el artículo 790.3 de la LECrim señala que las pruebas que se pueden proponer y practicar en la segunda instancia son aquellas que no pudo proponer la parte en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas -siempre que formulare en su momento la oportuna protesta-, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables, debiendo la parte que solicita tales pruebas en la segunda instancia exponer las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba le producen indefensión. Lo cierto es que en el presente caso, se propuso y se admitió dando un plazo a la parte para que se practicara y se aportara por la parte solicitante el informe, sin que este se haya aportado, no solo en primera instancia, sino que tampoco se acompaña al recurso de apelación.

QUINTO.- Se solicita por la representación de Carlos, que se revoque la sentencia, en el sentido de no acordarse la sustitución de la pena por la expulsión alegando infracción de los dispuesto en el art. 89 del Código Penal, la sentencia impugnada establece a este respecto " En el caso del acusado Carlos, al ser la pena impuesta superior al año de prisión, no habiéndose acreditado arraigo en España y siendo súbdito extranjero, procede sustituir la pena de prisión impuesta en la sentencia por la expulsión del territorio nacional por un periodo de tiempo de seis años, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del CP , considerándose una medida proporcionada a la vista de la gravedad de los hechos declarados probados. El condenado no podrá regresar a nuestro país en el plazo de seis años. Conforme a lo dispuesto en el apartado 8, 2° párrafo, del citado artículo 89, en el caso de que no pueda llevarse a cabo la expulsión, se procederá a la ejecución de la pena de prisión"

Se alega por el recurrente que el Sr. Carlos tiene arraigo en el territorio nacional, reside con su familia desde que era menor de edad en España, tarjeta de residencia y trabajo, y está empadronado desde el año 2004.

Lo cierto es que el certificado de empadronamiento que se aporta se refiere a Verónica, mujer, y no consta quien vive en el domicilio y en cuanto al contrato de trabajo que manifiesta el recurrente que tiene el acusado, no ha podido ser valorado por el Juez a quo, puesto que el juicio oral, tras estar señalado para el día 31 de enero de 2023, se suspendió y finalmente se celebró el 13 de febrero de 2022, siendo el contrato de fecha 16 de febrero de 2023, indefinido con 20 días de prueba, sin que se haya aportado documento alguno que acredite que el acusado haya superado dicho periodo de prueba, en suma las alegaciones de la parte no pueden prosperarar.

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SEXTO. - Habiendo quedado acreditado, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, que los acusados son responsables de los hechos que se le imputan, y por tanto del delito del que vienen acusados, y no observándose la infracción de norma del ordenamiento jurídico que se denuncia. Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.