Sentencia Penal 413/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 256/2022 de 01 de julio del 2022

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El policía NUM004 declaró en juicio que estaban vigilando el domicilio de los acusados por saber que era un punto de venta de droga, que cuando salió Virtudes en su coche, con Alonso, la siguieron en un vehículo sin rotular tres agentes, él conducía; los acusados pararon el Opel Vectra y los policías pararon detrás, que en seguida se acercó el comprador a la ventanilla del copiloto del Opel e intercambiaron Alonso y Inocencio la droga por el dinero; que el agente que iba de copiloto ( NUM005) se apeó e interceptó al comprador; que el Opel emprendió la marcha pero lo detuvieron con las señales acústicas el declarante y la agente que iba en el asiento trasero ( NUM006); que se acercaron y el acusado llevaba los diez euros en la mano, que la agente NUM006 encontró entre las pertenencias de Virtudes otro envoltorio, que el declarante cacheó al varón y su compañera a la mujer; que al varón ( Alonso) no se le intervinieron sustancias. Que detuvieron a los acusados, les hicieron la información de derechos y después llevaron las sustancias a pesar a una farmacia donde tenían la balanza apropiada.

Frente a tal relato fáctico, Virtudes manifestó que su sobrino Alonso estaba en permiso penitenciario, que quedó con Inocencio, que la había llamado, para que se despidiera de Alonso; que éste sacó la mano por la ventanilla para despedirse, pero no entregó droga a cambio de dinero; que les paró la policía cuando iban andando y ella entregó la heroína que llevaba para su consumo, que Alonso no sabía que ella la llevaba; que el dinero era del REMI y de lo que le había dado su familia.

Tan extraña versión sobre una despedida a través de la ventanilla del vehículo, fue confirmada por Alonso, que declaró que venía de la calle Pobladura del Valle en un Vectra plateado; que nunca ha consumido, que iban a encontrarse con Inocencio, que había llamado a su tía, porque quería despedirse aunque se habían visto el día anterior; que tenía prisa por llegar a prisión a las 17:30 y sólo estuvo un momento con Benjamín, que le dio la mano pero no le entregó nada, que no llevaba diez euros en la mano cuando la policía les paró, que sacó un billete que le había dado la abuela por si tenía que coger el autobús, aunque al final le llevó su tía, que cree que el billete era de diez euros, aunque le iban a dar más para la prisión, y que no sabía que su tía llevaba heroína, que él no llevaba nada ni entregó nada.

Inocencio, que se declaró amigo de los acusados desde hace tiempo, confirmó la versión de éstos, y declaró que el 18-7-2019 había quedado con Virtudes y con Alonso, que había llamado a Virtudes, que no tiene el teléfono de Alonso; que quería despedirse de éste, aunque tiene más trato con Virtudes; que no le entregó diez euros a Alonso, que Alonso no le entregó cocaína; que la policía no le encontró nada; que no dijo a la policía que había quedado con Virtudes para que le entregara una micra de cocaína; que el Opel tiene las lunas tintadas, y paró en un lugar estrecho y en curva, no podía haber sido visto por otro de detrás, que a él le paró un agente de uniforme, que recibía por radio la orden insistente de que le registrara bien, que tenía que tener algo.

La versión de Inocencio insinuando que todo había sido un montaje de la Policía, hizo pedir al Fiscal que se dedujera testimonio contra el testigo por posible delito de falso testimonio (entonces el abogado de Virtudes pidió que se dedujera testimonio contra el policía testigo del pase, de la transacción).

Y es que el agente NUM005, que viajaba de copiloto y declaró que tuvo visión directa de la transacción, ratificó la versión de su compañero de forma cabal, con naturalidad, serenidad, consistencia, razonable riqueza de detalles para el largo periodo de tiempo transcurrido, sin exagerar sus apreciaciones, sin fisuras y, en definitiva, de manera creíble y muy convincente. Declaró que el 18-7-2019 vigilaban un piso en la CALLE000 donde se menudeaba con estupefacientes, que ya conocían de otras veces a Virtudes, a Alonso no; que les vieron salir y meterse en el vehículo, que les siguieron en el vehículo camuflado, que cuando paró el vehículo de los sospechosos ellos pararon detrás, y vio cómo el copiloto del Opel entregaba por la ventanilla a una persona que bajó un envoltorio blanco a cambio de diez euros; que él interceptó al comprador con la sustancia en la mano, nadie le dijo por radio que tenía que buscarla; que el comprador dijo que había contactado telefónicamente con Virtudes, aunque se negó a ir a declarar a comisaría; que el declarante cogió la bolsita y, junto con la que encontraron a Virtudes, las pesaron y las entregaron en comisaría; que ellos iban tres en el vehículo, él de copiloto; que cuando el Opel se detuvo, casi inmediatamente llegó el comprador, que se trataba de una "micra" de droga, de tamaño como una uña; que él se bajó para interceptar al comprador y los compañeros siguieron, que fue con su compañero a la farmacia a la que suelen acudir, porque tenía báscula de precisión. Que Inocencio tenía la sustancia en la mano, y reconoció que había quedado para comprar la droga, que el declarante vio al comprador entregar un billete a cambio de la papelina.

Como sus compañeros, declaró de forma muy convincente la agente NUM006 que estaban vigilando un piso en la CALLE000 porque se trapicheaba, que salieron dos personas de la casa y montaron en un vehículo sospechoso, y lo siguieron; que la declarante no conocía a Virtudes, que la agente iba detrás; que pararon detrás del Opel Vectra, alguien se acercó al copiloto e hicieron un rápido intercambio; que su copiloto se bajó a por el comprador y ellos siguieron para parar al vehículo un poco más adelante; que ella cacheó a Virtudes, que la acusada no le entregó nada, se lo encontró ella en el bolso; que intervinieron diez euros a Alonso; que con las sustancias se hace un pesaje.

Con la declaración coincidente de los tres policías no le quedó duda alguna al tribunal de que lo que presenciaron los agentes fue una transacción de sustancia estupefaciente, que fue decomisada al comprador, a cambio de dinero, que le fue confiscado al vendedor. También quedó claro que ambos acusados actuaban conjuntamente en la venta de la droga, parte de la cual vendió el acusado, y parte fue hallada en poder de la acusada, que trasladó al primero para llevar a cabo la venta.

Respecto a la custodia de la sustancia intervenida, entregada en la comisaría de policía por los anteriores, declaró el agente NUM007 que él se encargó de llevar las dos bolsitas desde la oficina de denuncias hasta el Instituto nacional de toxicología, donde fueron analizadas.

El instructor del expediente explicó que la información de derechos se hace en el momento de la detención, por eso la hora es anterior a cuando se empieza a redactar el atestado. Respecto al peso de la sustancia que da el INT, se trata del peso neto, por eso es diferente del de la farmacia, que es bruto (con envoltorio y cierre).

El agente NUM008 explicó que calculó el valor de la droga según su peso neto y su pureza, en base a las tablas que proporciona la Oficina central nacional de estupefaciente.

La médico forense ratificó que Virtudes le había referido algún consumo esporádico de heroína. Referencia que no creó la duda en el tribunal sobre que la sustancia que le fue intervenida, envasada, pudiera estar destinada al propio consumo de la portadora, y no a su tráfico, como todo indicaba.

Los facultativos del INT ratificaron su análisis, que hicieron sobre las sustancias netas, que habían recibido en envoltorios de plástico con un cierre metálico. Las conclusiones de su análisis sobre composición y pureza, así como la valoración de las sustancias hecha según se ha referido, son las que consideramos probadas.

Con ello quedaron probados los hechos recogidos en el relato fáctico. Respecto a las declaraciones de los policías, hemos de recordar el A.T.S. 614/2019 de 30-5, y la S.T.S. 306/2010 de 5-4: "Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 23/03/2006 (rec. 953/2005)El valor de declaraciones testificadas. y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/10/2005 (rec. 283/2004)El valor de declaraciones testificadas., entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones [de los agentes], conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se aplicaLey de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 art. 717, en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española."

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Establece el artículo 368 del Código penal que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En el presente caso concurren los requisitos que configuran el tipo penal, que son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso los acusados facilitaban el consumo ilegal de drogas vendiéndolas para ello.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto, la sustancia vendida por el acusado era cocaína, y la que llevaba la acusada para vender era heroína, incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No se ha probado que exista causa alguna de justificación que ampare la actuación de los acusados.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por los acusados no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la venta de las sustancias, como pudieron ver los testigos.

Se trata de un delito de tráfico ilegal de droga tóxica que causa grave daño a la salud, para su consumo ilegal por terceras personas, previsto y penado en el mencionado art. 368 C.p.

Conforme al art. 368.II, "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Dada la escasa cuantía de la droga que llevaban los acusados, en términos de pureza 0,0893 gramos de cocaína, con un valor de 25,29 euros, y 0,0214 gramos de heroína, con un valor de 9,87 euros, procede la imposición de la pena inferior en grado.

Según informa el Instituto nacional de toxicología, la dosis mínima psicoactiva de la heroína es de 0,66 mg, y la de la cocaína de 50 mg, 0,05 gramos. Así se dice en STS 598/2022, de 15-6: "En el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, el bien jurídico protegido es la salud pública. Por lo que, enfocando la tipicidad desde ese prisma, ya de antiguo ha venido entendiendo esta Sala que queda fuera del mismo la transmisión de sustancias cuando no se superan determinados límites de toxicidad. Estos, en parámetros de principio psicoactivo, fueron establecidos en el Pleno de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005, en el que se ratificó el Acuerdo de 24 de enero de 2003 y el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la determinación de aquellos mínimos de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tales mínimos, que operan como patrones de certeza por debajo de los cuales se considera que la potencialidad generadora de riesgo para la salud pública se desvanece, han quedado fijados, cuando de cocaína se trata, en 50 miligramos, esto es, 0'050 gramos." Y se dice en STS 584/2022, de 13-6: "la dosis mínima psicoactiva, en el caso de la heroína se cifra por la jurisprudencia de esta Sala en 0,00066 gramos de heroína, conforme a los parámetros técnicos indicativos aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre)"

Es decir, se trata de sustancias que afectan gravemente a la salud pública por su composición y peso, cuyo tráfico está penado en el mencionado art. 368.

El delito contra la salud pública ha sido consumado, toda vez que la consumación se alcanza con la posesión de la droga preordenada al tráfico ( STS 218/2021, de 11-3).

TERCERO.- Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho conjuntamente, como en este caso Alonso y Virtudes, que se desplazaban juntos para vender la droga. Al tener la heroína Virtudes con este fin, y al haber entregado voluntariamente Alonso la cocaína a cambio de dinero, los acusados deben ser considerados autores del delito contra la salud pública, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se alegan ni concurren en el presente caso.

QUINTO.- Graduación de las penas.

Siendo autores los acusados de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del primer párrafo del art. 368 del C.p., en relación con el segundo párrafo de dicho artículo, procede imponer a Alonso y a Virtudes penas de entre un año y medio, y tres años de prisión, y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito.

Conforme al art. 66.1.6ª C.p., cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, teniendo en cuenta los antecedentes penales del acusado, bien que no lleguen a dar lugar a una circunstancia agravante, estimamos procedente la imposición a Alonso de la pena de un año y siete meses de prisión, y multa de treinta euros, sustituible en caso de impago por un día de privación de libertad, conforme al art. 53.2 del C.p., y a Virtudes de la pena mínima de un año y seis meses de prisión, y multa de veinte euros, sustituible en caso de impago por un día de privación de libertad.

Conforme al art. 56.1.2º del C.p., procede imponer a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

A tenor del art. 374 del C.p., en los delitos previstos en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 y 128; y conforme al art. 127.1 del C.p., toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Por ello, será objeto de decomiso la sustancia y dinero intervenidos a los acusados, de los que no consta una fuente legal de ingresos.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Alonso y a Virtudes al 50%.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,