Sentencia Penal 466/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 805/2022 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2022, recaída en el Procedimiento Abreviado 139/20, por la que se condenó a Luis Alberto como autor responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones del art. 227 CP, se alza su representación que invoca, como único motivo de apelación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a una resolución razonable y con valoración de la prueba de descargo, según lo previsto en el art. 24. 1 y 2 CE.

En última instancia, no obstante la invocación formal de los motivos señalados, el recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada en la instancia, para concluir que carecía de la solvencia precisa para atender el pago de las pensiones alimenticias a las que venía obligado, lo que reconduce la cuestión, a su vez, a la concurrencia de los presupuestos del tipo del art. 227 CP.

SEGUNDO.- El art. 24 CE proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sr. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de la denunciante, junto con la documental aportada. El propio investigado ha reconocido, en síntesis, que no ha abonado algunas o parte de las pensiones alimenticias a las que venía obligado, si bien ha reconducido la cuestión a un supuesto de imposibilidad de pago por dificultades económicas, no obstante la titularidad dominical de diversos bienes inmuebles.

La sentencia de instancia, por otro lado, ha valorado las consideraciones expuestas por el acusado en cuanto a la imposibilidad de hacer frente, al menos en su totalidad, al pago de las pensiones alimenticias. En tal sentido toma en consideración la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y la prueba en que se apoya -a tal efecto relaciona el testimonio prestado por el acusado con todas las circunstancias aducidas por éste- para llegar, tras una valoración conjunta de la misma, al resultado que se consigna en el relato de hechos probados. No se precisaría, por lo demás, un examen individualizado y exhaustivo de todos y cada uno de los documentos específicamente invocados por la defensa, atendido el sistema de libre valoración de la prueba según conciencia, conforme a una valoración conjunta de la practicada.

La cuestión suscitada se circunscribe, pues, a la determinación de la concurrencia de los elementos del tipo del delito del art. 227 CP, en particular el elemento subjetivo del tipo, atendida la alegación de insuficiencia de medios económicos del acusado.

TERCERO.- El recurrente alega, en segundo término, que los hechos no revisten relevancia penal como delito de impago de pensiones del art. 227 CP., atendida su insuficiencia de recursos.

Para que se produzca una condena penal al amparo del art. 227 del Código Penal imputado se necesita:

a) La existencia de una prestación a favor del cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra vez solución judicial de semejante tenor.

b) Incumplimiento de tal obligación durante más de 2 meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la "solvencia" del acusado, de tal modo que, si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la "solvencia" entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia.

Existe, un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio, se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio "in dubio pro reo" (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, FJ 2º, y Barcelona (sección 2ª) 11- 04-00, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, FJ 2º y Málaga 18-11-02 , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación, deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia, llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida, que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples "mecanismos" utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

En el presente caso, la Magistrada del Juzgado de lo Penal parte de la constatación de que el acusado tenía capacidad para hacer frente al pago de la pensión a la que venía obligado en virtud de sentencia, conclusión a la que llega tras la valoración del material probatorio, en particular, el testimonio de la denunciante, madre de los menores beneficiaros de la pensión y, especialmente, de la documental aportada.

Debe partirse, en primer término, que la pensión inicial -1.000 euros en total para los dos hijos- se fijó por las partes en el convenio regulador del divorcio. Por otro lado, la modificación de las medidas efectuada a instancia del ahora acusado no supuso una variación significativa del importe de la pensión. Así, frente a los 1.000 euros iniciales, se pasó a una suma total de 840 euros.

En cualquier caso, extremo que no resulta controvertido, el acusado, tal como se expone en la sentencia de instancia, no abonó suma alguna entre julio de 2018 a julio de 2019.

El acusado alega la existencia de serias dificultades económicas para abonar el importe de las pensiones. Pero la documental aportada acredita que ostentaba la titularidad dominical de cinco viviendas. El hecho de que vendiera alguna de ellas para hacer frente al pago de las deudas, no desvirtúa las conclusiones de la sentencia de instancia pues no aplicó, al menos en el periodo antes señalado, suma alguna para abonar, siquiera parcialmente, la pensión alimenticia a la que venía obligado.

El recurrente alude a la diversa documental aportada (folios 99 a 109 y 116 a 146). Se trata de una profusa documental que se refiere en numerosos casos a gastos inherentes a la propiedad (gastos de comunidad, IBI, seguros, etc.). Es cierto que la mera titularidad de los bienes no implica por sí misma liquidez, como tampoco cabría abocar al acusado a una situación de indigencia a través del pago de la pensión. Pero al margen de estas consideraciones, toda la documental aportada difícilmente puede acreditar la situación de precariedad que invoca el acusado, al menos en el periodo indicado entre julio de 2018 y julio de 2019, donde no abonó ninguna cantidad, cuando puedo disponer de los bienes de los que era propietario, siquiera para abonar parcialmente la pensión. Y ello sin contar con que el acusado realizaba también una actividad laboral retribuida y que algunos de los inmuebles estaban alquilados de los que obtenía las oportunas rentas.

Se trata, en fin, de un cúmulo de indicios que revelan que el acusado pudo asumir la pensión a la que vino obligado, máxime cuando la modificación de medidas, se limitó a reducir el importe de la pensión en una cantidad escasamente significativa, lo que supuso una toma de posición por parte del Juzgado de Primera Instancia sobre la solvencia del ahora acusado.

Procede la desestimación del recurso

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación