Sentencia Penal 577/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1393/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 355/2019 seguido por un delito de estafa contra Don Victor Manuel, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Victor Manuel, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, interesando el dictado de un pronunciamiento por el que se le absuelva del delito, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), insuficiencia de elementos probatorios para concluir con la condena del acusado y ausencia de los elementos típicos del delito. Indica que los hechos declarados probados son erróneos, a la vista de la prueba practicada y de, la propia fundamentación jurídica. No puede entenderse probado que efectivamente haya existido por parte del acusado, una utilización de engaño bastante respecto del titular de la tarjeta de crédito que haya ocasionado un error en éste, hasta el punto de inducirle en un acto de disposición en su propio perjuicio o en el de un tercero; lo que, desencadena en la inexistencia de los elementos típicos del delito de estafa prevista en el artículo 248.1 CP. Mantiene de igual forma que ha existido una infracción del principio "in dubio pro reo", en cuanto a la insuficiencia de la prueba para conformar una convicción exenta de duda acerca de la autoría criminal sentenciada por el delito de estafa. Para sustentar su recurso se cita la declaración del acusado, que se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento de manera idéntica, y no ha sido valorada por el Juzgador aun cuando se estaba ofreciendo una explicación plausible del por qué el acusado portaba la tarjeta de crédito en cuestión. El testimonio de los Agentes de Policía, poco aporta para el objeto de recurso que aquí nos interesa. No ha podido negarse la versión facilitada por el acusado. La Policía, no contactaron con el titular de la tarjeta a fin de cotejar la veracidad de lo manifestado por el recurrente, y en aras a comprobar que, efectivamente el mismo le había entregado voluntariamente su tarjeta de crédito para efectuar una o varias compras, siendo que, el propio titular de la misma no denunció la sustracción de ésta. De este modo, al folio 66 de las actuaciones consta, oficio policial en el que se hace saber que no se ha podido determinar si Borja entregó la tarjeta de manera voluntaria al no constar denuncia por ello. Afirma también el recurrente que no puede acreditarse la existencia en dicha conducta de dolo intencional alguno por parte del acusado, habida cuenta de que, él utilizó la tarjeta bancaria lícitamente con el permiso y la voluntad del titular de la misma, y no se ha podido demostrar lo contrario, y no ha existido denuncia alguna por parte de aquel que haga pensar lo contrario. Al margen de lo antedicho, añade que, de las declaraciones de la dependienta de la tienda y del representante de la mercantil, se evidencia que no pidió al acusado la documentación acreditativa de su identidad, para cotejar que sus datos eran los mismos que los que constaban en la tarjeta de crédito, aun cuando, como bien depuso en acto de juicio su jefe -representante de la empresa Sr. Emilio-, la petición y exhibición de la documentación identificativa personal (DNI, NIE o similar) es obligatoria a la hora de efectuar una compra, se pida o no el PIN de la tarjeta por el datafono. Concluye que no ha existido en modo alguno engaño bastante por parte del acusado al comercio. No existen los elementos del delito de estafa y en definitiva a no se ha superado el canon probatorio exigido constitucionalmente para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, no procediendo otra cosa que no sea la absolución.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso y se opone por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho. Refiere que: 1.- La Sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. 2.- El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por la Sala, evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. 3.- El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. 4.- En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento de la Sala de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. 6.- Por todo ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos jurídicos considerándola plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de 13 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 355/2019, condena a Don Victor Manuel como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP en grado de tentativa, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pago de las costas de este procedimiento.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por el Juzgador de instancia, respecto a los que declara probados, relativos a que el 15 de noviembre de 2018, sobre las 13:00 horas, Don Victor Manuel, en compañía de un individuo menor de edad, realizó en 10 minutos dos compras en el establecimiento DIRECCION000, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, fingiendo que era el titular de una tarjeta de crédito a nombre de Borja, sin que conste cómo había llegado esa tarjeta de crédito a su poder. Don Victor Manuel, obtuvo de esta manera efectos con un valor de venta al público total de 607,30 euros (296,70 euros y 310,60 euros): El referido fue detenido en las inmediaciones del citado establecimiento por Agentes de la Policía Nacional, que le intervinieron la citada tarjeta de crédito y los efectos ilícitamente adquiridos, que fueron entregados en calidad de depósito provisional al citado establecimiento, no constando que se hubiera cargado las cantidades referidas en la cuenta del titular de la tarjeta de crédito. El relato de hechos en que se sustenta la condena señala además que, la causa ha estado paralizada en el Juzgado desde 4/11/2019 al 26/04/2021, por circunstancias ajenas al acusado.

El recurso contra la sentencia va dirigido a mantener la inexistencia de prueba de cargo suficiente para ser condenado alegando la vulneración del art. 24 CE relativo a la presunción de inocencia, considerando que no se ha desvirtuado en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, entendiendo que no existe prueba alguna que justifique una sentencia condenatoria, específicamente que no concurre el elemento fundamental del delito de estafa cual es el ánimo de engaño, haciendo referencia a al error en la valoración de la prueba, y la ausencia de los elementos típicos del delito .

No obstante, desde este momento se debe destacar que la prueba aceptada, aprobada y practicada en el acto de juicio oral, se ha comprobado en esta instancia visualizada la grabación del desarrollo del acto de juicio, ha sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que ampara al acusado. Detallando el Magistrado de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, y concluyendo que el acusado Victor Manuel, debía ser objeto de reproche penal en base a la prueba practicada que conforme se razona en la sentencia impugnada, que reúne los presupuestos y requisitos de motivación requeridos, siendo conforme la calificación conforme al tipo penal de estafa cuyos requisitos concurren.

TERCERO. - El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

Por ello a la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Respecto al error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

CUARTO. - A la vista de lo anterior, no debe existir duda de la acreditación de los hechos declarados probados, y tampoco de la tipicidad penal de la conducta Victor Manuel, como autor de un delito de estafa del art 248.1 y 249 del CP. En este sentido en el juicio oral celebrado el 8 de octubre de 2021, se desarrolló con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta ha resultado suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que amparaba al acusado.

El Juzgador refiere el resultado de la prueba valorando la prueba operada que consistió en la declaración del acusado y de los testigos encargada del establecimiento, representante del mismo y los policías que intervinieron, además de la documental obrante en la causa que se dio por reproducida.

Se valora la declaración del acusado y las alegaciones exculpatorias ofrecidas por éste, que se sustentan en asumir que había realizado las compras en el establecimiento, por importe de 607,30 euros, y que su pago lo realizó con tarjeta de crédito de un cliente, y como pago de los servicios sexuales que le ofreció. Efectivamente el acusado no aportó datos concretos de identidad del titular de la tarjeta, indicando que quedaron en la PLAZA000 y no volvió porque le detuvieron. Reconoció que iba acompañado de un conocido llamado Jorge. Destacando que en el comercio no le pidieron el pin y no utilizó la tarjeta para otros fines.

Refiere el Juzgador los testimonios de Doña Eugenia, empleada del establecimiento DIRECCION000, y del testigo Don Emilio, representante legal de la Entidad DIRECCION000, acreditativos de las compras realizadas y de que no pidieron el pin al efectuar las operaciones de compra, pese a que se recomendaba. Y seguidamente a los testimonios de los agentes de policía nº NUM002, nº NUM003, y nº NUM004. Respecto a las mismas, se señala que el Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002, manifiestó que estaba de paisano, observa al acusado y otra persona haciendo las compras. Que cuando el acusado realiza las compras, tiró un ticket, le realizó un cacheo superficial y le dijo que era el pago por hacer un servicio a un hombre y era una tarjeta de un extranjero, lo llevó en el vehículo policial y no sabe las diligencias que se practicaron para la localización del titular de la tarjeta de crédito. Respecto al Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003, ratificó el atestado, y señaló que el acusado daba respuestas incongruentes, que iba de paisano, y que procedieron a la detención del acusado. Por su parte el Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004, mantuvo el acusado era habitual en la compra de objeto a esta tienda y por eso le dijo la dependienta que no le pidió la documentación.

Con tal acervo probatorio estima el Juzgador probados los hechos estimados como tales en la sentencia, siendo que efectivamente no resulta creíble la justificación que ofrece el acusado de que portaba la tarjeta y la utilizo, por habérsela entregado un cliente tras realizar unos servicios sexuales y como pago de los mismos. Sin que aportara en el momento de la detención ni posteriormente datos para identificar al referido.

Con ello el Juzgador considera que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Don Victor Manuel, por la declaración que prestan los Agentes de la Policía Nacional nº NUM002, NUM003, NUM004, y de la empleada del establecimiento y el Representante Legal de DIRECCION000, así como la documental presentada y no impugnada (folio 22), en la declaración de los testigos indicados

Con ello concluye el Juzgador, por tanto, que de la práctica de la prueba resulta acreditada la comisión del delito de estafa del artículo 248 y 249 y 16 y 62 del Código Penal, por ser el hecho en grado de tentativa.

A tal efecto, conviene recordar que, en relación con el delito de estafa, el TS ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas), de forma reiterada ha expuesto, que el delito se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

También el TS mantiene, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también el TS ha proclamado con reiteración, que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado, sin ocultarle nada.

Se ha constatado que el acusado hizo uso de la tarjeta de la que no era titular, para adquirir efectos (ropa) con un valor de venta al público total de 607,30 euros. Siendo conocedor de tal extremo como se desprende de sus propias manifestaciones, no siendo creíble que la tuviere en su poder con autorización de su titular y para pago de unos servicios sexuales, cuando no se ha identificado o aportado datos para poder verificar mínimamente esos extremos. Por ese medio provocó el engaño a la tienda DIRECCION000, para que le vendiera los efectos. Solo la intervención policial evitó que el acusado lograra abandonar el lugar con las prendas, y se cargara la compra en la cuenta de la tarjeta. Existiendo un engaño, elemento del delito de estafa, no siéndole exigible a la vendedora del establecimiento mayor diligencia que la que observó, si se trataba de una tarjeta que operaba sin necesidad de pin.

De otro lado resulta correcta la consecuencia penológica aplicada y la determinación de la responsabilidad civil, que no se discuten.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, error en su apreciación y en la subsunción de los hechos en el tipo de estafa, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio que responde realmente a la actuada y al contenido descrito en la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,