Sentencia Penal 448/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1592/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los Hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 d) en relación con el artículo 74.3 y los artículos 181.1, 2 (párrafo 1º), 3 y 4 e) y 74.3, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 más favorable para el reo.

La concurrencia de los elementos que conforman el delito por el que se le condena, ha quedado debidamente justificada en virtud de la apreciación conjunta de la prueba practicada ante el Tribunal, en el acto de enjuiciamiento del acusado; entre los medios propuestos y que fueron practicados ha contado el Tribunal con la declaración judicial de la víctima, menor a la fecha de los hechos pero oída ya como testigo mayor de edad, en el plenario; la declaración del propio acusado, en los términos que luego se analizan, y las diferentes pruebas testifical y pericial, practicadas todas ellas con arreglo a las prescripciones legales, y cuya eficacia de cargo ha enervado la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Del contenido de la declaración judicial de la víctima y aplicados sobre dicha prueba los parámetros señalados por la reiterada Jurisprudencia del T.S., quedó debidamente justificada la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivar de las relaciones mantenidas entre el acusado y su hija, que contaba con catorce años cuando llegó a España.

No apreció el Tribunal elemento alguno en la denuncia de ésta que sugiriera un relato de los hechos animado por móvil de resentimiento, venganza o enfrentamiento con el acusado, que hubiera podido privar a dicha declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; antes, al contrario.

De hecho, lo que motivó la convivencia entre ambos fueron los problemas de la menor con la madre en Perú, al parecer mediando denuncia por maltrato de la niña, según explicó el acusado, que la trajo entonces a vivir con él; es decir, que la convivencia junto al padre, vino a ser la solución a una problemática relación materno-filial que, lejos de sugerir que la menor pudiera haber desarrollado ánimo o intención espuria contra el padre, apunta a sentimientos de protección y gratitud. De hecho la propia Defensa, aun para cuestionar la lógica de la denuncia y la escasa verosimilitud de los episodios de agresión sexual denunciados por la hija, destacó precisamente, como ejemplo de los sentimientos de amor que abrigaba la menor hacia su padre, los "pantallazos" del teléfono móvil con los mensajes de cariño que la hija le dedicaba.

En el mismo sentido, la inexistencia de móvil espurio fue reforzada por el contenido del Informe pericial psicológico, obrante en la causa y ratificado en el plenario por sus firmantes cuando, entre otras conclusiones que luego se analizan, descartan en la hija, la existencia de " motivación para informar en falso".

TERCERO.- Tal conclusión resulta eficaz a su vez, en orden a apreciar la concurrencia del segundo de los parámetros jurisprudenciales de validez de la declaración de la víctima; a saber, la verosimilitud de la declaración que, como es también exigible -y con mayor razón, al tratarse de una menor al tiempo de los hechos- debe estar dotado de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que le otorguen aptitud probatoria para contrastar la existencia del hecho, de modo que venga apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación, que refuerce la credibilidad de la declaración de la víctima.

En este punto fue crítica la Defensa calificando reiteradamente la declaración de la víctima, como falsa,ilógica, incoherente, y no concordante con las máximas de experiencia, denunciando la ausencia de apoyo en otros elementos probatorios. Sin que comparta en absoluto el Tribunal tales apreciaciones, dejando apuntado que, por la falsedad que vehementemente se imputó a la testigo, debiera haberse interesado la instrucción de un delito de falso testimonio en juicio de aquélla que, sin embargo, no se produjo.

Por el contrario, de lo actuado y de las pruebas de juicio ha deducido el Tribunal la verosimilitud, la lógica y la coherencia de lo declarado por la víctima, y también la concordancia de su relato con la experiencia ganada enjuiciando delitos como el presente, en cuanto a la forma de declarar de la joven, al contenido de lo que dijo y aun de lo que no pudo llegar a decir, por la afectación y labilidad con que cursó su declaración.

Esa misma lógica enervó la insistente negativa del acusado de que sucedieran los hechos porque " lastimosamente, nunca coincidían sus horarios de trabajo por la noche con la estancia de la menor en el domicilio; deduciendo de la imposibilidad de coincidencia, la imposible comisión de los hechos.

Esto lo contradijo la propia hija, no solo cuando dijo que el horario de su padre era " rotativo" ; es que, ni siquiera afirmó haber estado sola en la casa cuando se produjo, por ejemplo, el primer acometimiento sexual al poco de llegar de Perú, pues contestó a preguntas de la Defensa que, en esa ocasión, no llegó a saber " si estaba sola" cuando despertó en el sofá con el acusado encima de su cuerpo; pero sí añadió que éste le tapó la boca mientras la penetraba, para evitar que gritara, amenazándola cuando hubo terminado en la forma que describen los Hechos Probados

También la pareja del padre y testigo, Debora que, trabajaba en DIRECCION000 como el acusado, dijo que éste normalmente libra entre semana, de lunes a jueves, pero no en fin de semana; y aun otra testigo, Estefanía, anterior pareja del acusado que llegó a convivir con padre e hija, y precisó que el acusado trabajaba algunos días por la mañana, y otros a mediodía, y hasta el cierre.

Y es que resulta inconsistente sostener que, desde septiembre de 2019 en que llegó la niña de Perú, hasta mayo de 2022 en que la hija abandonó la vivienda del padre, no pudiera haber ocasión en la que ambos estuvieran a solas.

De hecho, el propio acusado había descrito las discusiones que mantenía con la hija - lo que supone la presencia de ambos- explicando en el plenario, a modo de reproche por el comportamiento de aquélla que, incluso cuando estaba ella sola en casa, se echaba el pestillo de su habitación; lo que permite deducir que hubo ocasiones en que, llegado el acusado a la vivienda, comprobó que solo la niña estaba allí, y además, que permanecía encerrada en su dormitorio, por el pestillo que ella misma colocó para sentirse más segura, frente a los ataques del padre. .

La sola realidad justifica que, a lo largo de los años, la menor quedó en diferentes ocasiones en el domicilio familiar con la única presencia de su progenitor; que éste aprovechó para perpetrar los ataques contra la indemnidad sexual de su hija, penetrándola vaginalmente, y forzándola a mantener sexo oral y anal.

CUARTO- La misma verosimilitud de los términos del relato de la víctima se deduce del examen de los Informes psicológicos ratificados en juicio, y en especial el obrante al folio 182 y sig. Cuya unión a la causa y su detenida lectura explican su impugnación expresa en el escrito de Defensa ante la gravedad de la situación que se describe, creada por el acusado, y vivida y sufrida por la menor; Informe cuyos términos transcriben textualmente los peritos, de la que fue redactada por aquélla. Si bien, frente a dicha pericial, una vez practicada la ratificación del contenido por sus firmantes y respondidas en el plenario las aclaraciones que pudieron interesar las partes, ningún obstáculo se opuso por dicha Defensa a enervar su eficacia probatoria, ni a la conclusión de la práctica de la prueba, ni al desarrollar el informe final.

El detallado y rotundo contenido pericial corrobora el " relato libre y sin sugestiones" de la joven y concuerda con la impresión y convicción del Tribunal sobre la fiabilidad del testimonio emitido en el plenario.

Si las conclusiones periciales ratificadas en juicio relativas a la valoración de los criterios externos que se cumplen en la exploración de la niña y que refuerzan la credibilidad de su relato como víctima, gozan de la importancia que ha de darse a las opiniones que emitieron los peritos como expertos, resultaron aquéllas superadas por la pertinente descripción que incorporaron en sus explicaciones acerca de la situación emocional de la joven, que definieron con un " nivel muy alto de desesperanza", "pensamientos suicidas"... y ratificando que los síntomas que padece proyectan una vivencia traumática compatible con el stress derivado de los hechos que describe la víctima; cuya crisis de llanto mantenido durante el plenario, afloró sin duda la recreación de lo sufrido, y resultó del todo incompatible con la " gran mentira" con la que el acusado calificó la denuncia formulada por su hija contra él. Denuncia, por cierto le granjeó a la menor la preterición y el ostracismo de toda la familia hacia la niña a quien, hoy ya mayor de edad, sigue generándole arrepentimiento por no haber esperado a la mayoría de edad para dejar el domicilio paterno sin denunciar lo vivido...Lo que para el Tribunal, coadyuva y corrobora la verosimilitud del relato mantenido.

QUINTO.- Del mismo modo, las declaraciones testificales emitidas por los amigos de la joven, corroboraron el testimonio de la víctima; testigos que fueron los primeros en conocer lo que estaba pasando y cuya actuación ayudó a la menor a abandonar la vivienda del padre y recabar los servicios sociales de guarda de la joven hasta su mayoría de edad.

Así, en el curso de la declaración ofrecida por el amigo Segismundo, relató éste cómo con ocasión de encontrarse en la vivienda de ella, ésta le dijo que por haber venido de Perú tenía que mantener relaciones sexuales con su padre, echándose a llorar; añadiendo también el testigo, cómo él mismo había percibido con anterioridad que su amiga parecía " atemorizada por el padre". Sin expresar el testigo ninguna clase de duda de que, lo que le dijo su amiga, era verdad, actuando en consecuencia y buscando ayuda para que saliera de allí; no sin dejar de contarle a su hermanastro, con quien la menor había empezado una relación afectiva, lo que ésta acababa de confiarle.

Este segundo testigo, Vidal, corroboró igualmente cómo fue él mismo quien preguntó después a la joven lo que le estaba pasando y la razón por la que no se lo había contado antes; respondiéndole ella que sentía asco, no dándole más detalles, y siendo el testigo quien buscó ayuda porque ella no tenía ningún apoyo y no se sentía capaz.

Tampoco transmitió el testigo ninguna duda sobre la verdad de lo que la joven le contó; de hecho, comentó cómo en su relación sí había notado cierto comportamiento extraño en ella cuando salía del instituto, porque nunca quería volver a su casa, o por el hecho de que nunca hablaba del padre.

Tiene contrastada el Tribunal, nuevamente merced a la experiencia en enjuiciamiento de hechos como los presentes, la actitud frecuente de opacidad y aislamiento de las víctimas de actos sexuales, que se exacerba cuando los acometimientos sexuales son cometidos por los progenitores sobre menores de edad, durante periodos de tiempo prolongados, y sirviéndose de amenazas e incluso violencia.

Tal situación de inevitable perturbación de la menor se reflejó incluso en la propia declaración del acusado que llegó a decir que, alguna vez, su hija le dijo que " se iba a suicidar" o " que iba a llamar al teléfono de los menores".

Quizá fuera con ocasión de la violencia que reconoció haberle inferido - si bien una sola vez- cuando la sorprendió con su novio en la habitación y le propinó una paliza con su cinturón. Reconocimiento de la agresión carente de mérito alguno por otro lado, por cuanto en tal ocasión llegó a personarse la Policía en el domicilio por llamada de los vecinos alertando del suceso, y así consta en el Atestado obrante en la causa.

Precisamente el hecho de que la Policía llegase al domicilio por llamada de los vecinos, obliga una mención a la testifical de la pareja del acusado, Debora, que en declaración claramente interesada en favorecerle, insistió en decir que en tal ocasión, " ella no vio" y " no oyó" nada de lo que pasó; ni siquiera vio a su pareja -como el propio acusado había descrito- entrar al dormitorio que compartían, coger el cinturón y salir nuevamente para pegar con él a su hija de tal forma, que sin embargo escuchó el vecindario.

De este modo, la que podría calificarse de " ignorancia deliberada" de la testigo sobre lo que estaba sucediendo en su casa, alcanza al punto de enervar cualquier eficacia a otro de los argumentos de la Defensa, cuando opuso la imposibilidad de que los hechos denunciados hubieran sucedido realmente, porque habrían sido escuchados por las escasas dimensiones de la vivienda, que habrían impedido no percatarse de las acometidas sexuales del acusado a su hija; lo que desde luego, y en el caso de la pareja del acusado, pudo responder a su decidida, expresa y reprobable voluntad de no inmiscuirse, a la que la propia hija se refirió en el plenario.

SEXTO.- Por último y respecto a la persistencia en la incriminación, no ha apreciado el Tribunal que el testimonio de la víctima haya experimentado cambios sustanciales a lo largo de las actuaciones, desde la fase de instrucción hasta el juicio oral aunque, como sostiene el Alto Tribunal: " El valor de la persistencia en la declaración debe ser modelado porque lo natural es que el testimonio, según sus análisis críticos nunca es mimético y absolutamente coincidente. Por el contrario, una similitud o igualdad de las diferentes versiones no entran en los parámetros propios de la representación del pasado por la mente humana " ( STS de 25 de noviembre de 2008 EDJ 2008/240009).

No cabe valorar de otra manera determinadas imprecisiones señaldas por la Defensa y que calificó de contradicciones de la menor, sin serlo; por ejemplo, cualquiera de las relativas a las fechas en que se produjeron los hechos.

La lectura de la Documental unida a la causa consistente en las declaraciones que fue emitiendo la víctima desde el inicio de la instrucción, o en el curso de la práctica de los informes periciales, ofrece la sintonía esencial con el relato que la denunciante ha expuesto en el plenario, tanto en cuanto a su contenido, como en lo relacionado con la expresión de emocione,s que denotan, sin atisbo de duda para el Tribunal, que la denunciante vino sufriendo los ataques sexuales reiterados por parte de su progenitor durante cuatro años, desde que llegó a vivir en su compañía hasta que abandonó el domicilio.

Hecho último este que, por su especial eficacia probatoria corroboradora de lo acontecido, resulta igualmente de obligada referencia; pues dicho abandono de la vivienda por parte de la joven - todavía menor de edad- lo materializó aquélla ausentándose del domicilio, de forma que pasara inadvertido para el acusado y quienes vivían allí; y le supuso a la víctima, la denuncia y el inicio del proceso penal; la tramitación de una tutela administrativa por parte de la Comunidad de Madrid; su ingreso en el Centro de Crisis contra la Violencia Sexual del Ayuntamiento de Madrid, cuyo Informe obra al folio 165 y ss. Y desde el punto de vista personal, el repudio y abandono familiar que sufrió por ello y que al parecer continúa a la fecha tal y como declaró la perjudicada y se deduce del citado Informe.

Todo lo expuesto corrobora la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos cometidos por el acusado que con su conducta criminal, privó a la hija de la indemnidad sexual que merecía y de la evolución normal de su adolescencia, provocándole una situación continuada y persistente, favorecida por el abuso de la relación paterno-filial, y que jurídicamente resulta plenamente incardinable en el supuesto de la continuidad delictiva por el que se ha formulado acusación; visto que el autor, aprovechando idénticas ocasiones realizó una pluralidad de hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, sin que la indeterminación del número, ni la imprecisión de las fechas, tenga relevancia alguna para apreciar su concurrencia y la aplicación de lo dispuesto en el art. 76 CP.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena, ha de estarse al Código Penal más favorable para el delito de agresión sexual continuada habida cuenta de que, durante el periodo de tiempo en que se producen los hechos -desde septiembre de 2019 a julio de 2022- fueron varias las modificaciones legislativas acometidas por el legislador; y siendo perpetradas las agresiones sexuales de autos bajo la vigencia de la LO 1/2015, las penas se mantendrían con la LO 8/2021, pero sí variarían con la promulgación de la LO 10/2022, que, conforme a las Acusaciones formuladas, serían de aplicación al ser más favorables para el reo.

Conforme a la redacción de dicha Ley, los hechos se califican como un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 181.1, 2, 3 y 4 e), por lo que la pena a imponer, en abstracto, iría de los 10 a los 15 años de prisión, debiendo imponerse en su mitad superior por al haberse prevalido de la situación de parentesco, por tanto de los 12 años 6 meses 1 día a los 15 años y, a su vez, en su mitad superior por la continuidad, por lo que estaríamos ante una pena que iría de los 13 años, 9 meses y 1 día a los 15 años.

La pena privativa de libertad que va a imponerse va a ser la solicitada por la Acusación Particular de quince años de prisión. Y ello porque la lectura del Informe pericial tantas veces citado -folios182 y ss- presenta el relato no solo de la situación traumática vivida por la víctima de las agresiones sexuales sino del hecho de haber sido objeto durante esos mismos años, de reiterados malos tratos físicos de notable dureza por parte del progenitor; que, si bien solo reconoció haberle golpeado con el cinturón en una ocasión, las agresiones solían acompañar los ataques sexuales de los que era objeto la hija, acaso para vencer la resistencia que la menor intentaba oponer, " pateándole", cuando quería penetrarla analmente, o " mordiéndole el pene" cuando el acusado, sujetándola por la cabeza lo introducía en su boca; detalles que ofreció la propia denunciante en su declaración.

El relato descriptivo de las lesiones que le fueron causadas por dicho progenitor en una concreta ocasión, aparece además corroborado con un único parte forense de lesiones -folio 67- que contrasta hematomas en fase de resolución, en cuanto emitido tras el transcurso de días de haberlos causado, pero cuya entidad concuerda con las lesiones descritas por la víctima sobre la agresividad que mostraba contra ella su progenitor, y que el Tribunal considera debidamente justificada. Y aunque ese maltrato no haya sido objeto de acusación individualizada, sí habilita la imposición de la pena máxima que dicha Acusación interesa.

Procede imponer igualmente al acusado, las penas interesadas por las Acusaciones, a saber, accesorias de prohibición de aproximación y comunicación previstas en los arts. 48 y 57 Cp; la de privación de la patria potestad, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, y medida de libertad vigilada, ex art. 192 Cp.

NOVENO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal, y esta responsabilidad civil se extiende a la reparación del daño causado, comprendiendo la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados.

En el presente caso ha resultado acreditada la afectación de la víctima y su impacto emocional, por las consecuencias derivadas del delito cometido contra ella, por lo que la pretensión resarcitoria ha de ser igualmente atendida conforme al coincidente importe de la indemnización que solicitan las Acusaciones, y a tenor de la doctrina sentada por el TS. que compendia la STS 324/2023 de 10 de mayo; quedando fijada en 15.000 euros, con los correspondiente intereses legales.

DECIMO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal imponiéndole igualmente al condenado, las causadas por la Acusación Particular.