Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 3437/2021 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos así declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos que se imputan a los acusados por la acusación pública.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998, entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, "válida" por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y "suficiente", en el sentido no sólo de que se hayan utilizado "medios" de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado como autor del delito de estafa que les imputaba la acusación pública.

De los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Cr.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º y 6º y 2 del Código Penal, que imputa los acusados el Ministerio Fiscal, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito requiere de un desplazamiento patrimonial alcanzado mediante el engaño, de tal modo que este debe actuar como causa determinante e idónea del perjuicio económico y subsiguiente beneficio, que consiste en la finalidad lucrativa perseguida ilícitamente por el agente, constituyendo la "ratio essendi" de este delito el engaño precedente o concurrente, consistente en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito y requiriéndose como esencial que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que el mismo determine el desplazamiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito patrimonial, Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aun persistiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido manteniendo la jurisprudencia (Sta. del T.S. de 26 de mayo de 1994, entre otras).

Incidiendo en el engaño, elemento nuclear de la estafa, como antes hemos dicho, para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para general en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto, obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, mediante el expolio al tercero en quien se ha generado el error que motivó directamente el acto patrimonial (Sta. del T.S. de 11 de octubre de 1990). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para general error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, este no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Además la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo, lo que significa que el acto de disposición deberá ser aquel cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica el delito de estafa será proteger el patrimonio sólo frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan acomodo en el esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, ha de acreditarse la presencia junto con el dolo, siempre antecedente o incontrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a consta de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo del delito o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Asimismo el Tribunal Supremo (Stas. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991, entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del "ardid" o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo "subsequens" o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por sí sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa a los acusados, cual es la incorporación antijurídica a su patrimonio de las cantidades que se dicen no entregadas pese a que a ello obligaban los contratos de préstamos suscritos, pues dicha manifestación no resulta acreditada por prueba alguna admitida en derecho y a este Tribunal le resulta poco creíble o cuando menos extraño que la denunciante que, desde luego sabe leer y escribir, ha realizado gestiones con diversas entidades bancarias y ha concertado con alguna de ellas pólizas de préstamo, así como con mercantiles que a ello se dedican en el tráfico mercantil, firme documentos de préstamo de distintas cantidades y que le obligan a su devolución con un alto interés de demora y con la garantía de su vivienda sin percibir el importe de los préstamos consignados en dichos documentos, no hay que olvidar que la denunciante se ha dedicado a gestionar todo lo relativo a las gestiones documentales, bancarias y de todo tipo, relacionadas con el trabajo y actividad económica de su marido Agapito, disponiendo de un poder amplio otorgado por este para realizar tales gestiones, en definitiva, para gestionar todos sus asuntos, como autónomo o empresario del servicio de transportes que el mismo realizaba y de todo lo relativo la vivienda familiar, pago de gastos, hipoteca, etc., que exige unos mínimos conocimientos y formación y que en el momento de ocurrir los hechos objeto de autos ya había realizado una operación similar a la expresada en la relación fáctica de esta sentencia con la mercantil CREDITER, S.A. E.F.C., vinculada a la entidad bancaria CAIXA GALICIA, de la que obtuvo un crédito hipotecario, habiendo dejado, como así reconoce en el acto del juicio oral la denunciante, de pagar a la misma lo que provocó el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria.

El acusado Eduardo, declara en el acto del juicio oral que la denunciante acudió a la mercantil que regenta MÁS CRÉDITO SOLUCIONES Coslada "con un problema de impago de deudas", siendo estas deudas elevadas. El pacto iba dirigido a cancelar las deudas que tenía Encarna, siendo esta de un elevado importe (70 o 80 mil euros). Se trataba de reunificar las deudas y la mercantil FINANCIERA GALENSA era la que mejor condición ofrecía. Con el préstamo obtenido se pagaban todas las deudas incluidas las deudas atrasadas que tenía tanto con bancos, Seguridad Social, Hacienda y de un crédito hipotecario concedido por otra mercantil. Se firmó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca cambiaria (folios 20 y siguientes de las actuaciones, entro otros). En la misma notaria se firman cuatro letras de cambio (folios 31 y siguiente de las actuaciones). Encarna firmó igualmente un documento, obrante al folio 250, entre otros, de las actuaciones, en el que reconocía haber recibido de FINANCIERA GALENSA, S.A. la cantidad de 96.638,91 euros, solicitando expresamente que se le diera el dinero en metálico, el declarante le entregó la factura de sus honorarios. El declarante estaba presente cuando Encarna provisiono el dinero a la gestoría GESNARES CONSULTORÍA, S.L., entidad de la que eran trabajadores los acusados Guillermo y Santos, y es de esta actividad de lo conoce el declarante a tales acusados, siendo el último de ellos también apoderado de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L., también conoce al acusado Landelino pues es titular de la mercantil MÁS CRÉDITO SOLUCIONES FINANCIERAS, siendo la de Coslada una de las franquicias de esta mercantil. Cuando la denunciante trato de refinanciar sus deudas el declarante consiguió tal refinanciación pero la Sra. Encarna no quiso la misma pues la entidad bancaria obligaba al marido a firmar en su presencia. Antes de firmar la escritura pública antes referenciada se firmó el recibo que figura al folio 250 de las actuaciones, que la Sra. Encarna reconoce haber firmado, y en este recibo se desglosaban las cantidades "se pagó lo inmediato".

El acusado Guillermo declara en el acto del juicio oral que no participo en las negociaciones y reuniones de la operación que se hace constar en la relación fáctica de esta sentencia, únicamente participa en los trabajos relativos a la gestoría de la mercantil GESNARES CONSULTORÍA, S.L., " Santos era el responsable y Landelino era su jefe" "el no gestionaba papeles y subía al Notario como apoderado de la mercantil GESNARES CONSULTORÍA, S.L.", él no era socio de la gestoría y desconoce como facturaba la gestoría sus servicios, a él en la gestoría le pasaban todos los datos de la operación y luego el acudía a la Notaría a "legalizarlo", los cálculos "se los hacía Santos o algún otro compañero". Declara que él tenía poco trato con las mercantiles quien lo tenía era " Santos", sus funciones eran exclusivamente administrativas. A los clientes se les ofrecía todas las explicaciones antes de firmar en la misma notaría. A la Sra. Encarna se le entregó el dinero en la notaria, a él se lo había entregado el acusado Landelino. La Sra. Encarna firmó la escritura pública de reconocimiento de deuda tantas veces referida y se explicaron las condiciones del negocio y ella "no puso reparo alguno". La Sra. Encarna firmó el documento obrante al folio 250, entre otro de las actuaciones, en el que declara haber recibido el dinero que se expresa en el mismo y firmó tal documento cuando se le entregó el dinero, luego se firma ante el notario la escritura pública de reconocimiento de deuda. Él no ha obtenido beneficio alguno de esta operación.

El acusado Landelino, declara en el acto del juicio oral que es administrador de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L. y de la mercantil GESNARES CONSULTORÍA, S.L. y de MAS CRÉDITO SOLUCIONES FINANCIERAS, siendo la de Coslada una franquicia. El no daba instrucción alguna a las demás mercantiles pues para el caso concreto "acudía a la Gestoría y a la financiera de la franquiciadora. El conoce la operación a que se refiere la relación fáctica de esta sentencia porque se la proponen y le da el "visto Bueno". Manifiesta que en esta operación "puso 96.600 euros porque lo quería en metálico". El personalmente solicitó al banco como representante de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L. el dinero de la operación que le fue entregado (folio 471 de las actuaciones) y a su vez él se lo entrego al acusado Guillermo, que prestaba servicios laborales en la gestoría GESNARES CONSULTORÍA, S.L. y con ello finalizaba su intervención en tal operación. Se entregó la cantidad que figura en la escritura pública de reconocimiento de deuda y en el documento obrante al folio 250, entre otros, de las actuaciones, firmado por la Sra. Encarna de haber recibido el dinero. En la notaria el acusado Guillermo entrego dicha cantidad a la Sra. Encarna como reconoce la misma en el folio 250, entre otros, de las actuaciones. Ante el impago del préstamo se iniciaron unas negociaciones pero no se llegó a un acuerdo, en las reuniones que tuvieron para lograr una solución estaba el marido de Encarna, Agapito, y otros familiares quienes se sorprendieron de que la Sra. Encarna tuviera deudas.

El acusado Santos declara en el acto del juicio oral que trabajaba para GESNARES CONSULTORIA, S.L. y era apoderado de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L., respecto de la tan referida operación recuerda que fue la entidad MAS CRÉDITO SOLUCIONES COSLADA, S.L. quien solicito informes sobre la posibilidad de que la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L. conceda el préstamo que solicita la Sra. Encarna a la que conoció por venir de dicha entidad. El nunca habló con la Sra. Encarna ni la acompañó a la Notaria esa función la llevaba a cabo el acusado Guillermo que era el encargo de llevar el dinero a la notaría y allí entregárselo a la Sra. Encarna. El no obtuvo beneficio alguno de la operación.

El testigo Agapito, que depuso en el acto del juicio oral, declara que él había otorgado a su esposa Encarna un "poder de ruina" con el que ella actuaba en su nombre y representación, manifiesta que no conoció ni de las negociaciones ni de la firma del contrato objeto de autos porque ella llevaba todas la cuestiones económicas de la familia. Se enteró del problema cuando les notificaron el embargo de la vivienda familiar y ella le explicó que había realizado tales operaciones porque "no había dinero en casa, pero no le comentó que lo había hecho con anterioridad". Manifiesta que tiene unos ingresos medios de 3.000 euros mensuales. Su esposa no le hablo de refinanciación de deudas.

La testigo Susana, que depuso en el acto del juicio oral, declara que no conocía el negocio que su madre, Encarna, había realizado con los acusados y tampoco conocía que sus padres tuvieran deudas. Tuvo conocimiento de tal asunto cuando les notificaron que la vivienda familiar estaba embargada. La declarante solicitó mantener una reunión con los responsables de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L., reunión en la que también participo su padre y su tío, Adriano. Les dijeron que habían prestado a su madre, Encarna, la cantidad de 100.000 euros, pero ellos creían que el monto de las deudas ascendía a menos de 30.000 euros, les manifestaron "que ellos no prestaban dinero en efectivo, que ellos únicamente pagaban deudas". Le sorprendió la deuda que mantenía su madre por los ingresos que obtenían mensualmente.

El testigo Adriano, que depuso en el acto del juicio oral, declara que ignoraba los negocios realizados por su hermana, Encarna, se enteró "por sus sobrinas y porque les iban a embargar la casa". Su hermana no tenía deudas con él e ignora si algún otro familiar presto dinero a su hermana. Se reunieron con los acusados quienes les informaron del importe de la deuda y de las opciones que había para solventar la misma, "les dijeron que querían cobrar y la solución era la casa que estaba hipotecada". Su hermana les informó que le habían pagado la deuda y que ella había firmado cuatro letras cambiarias.

El testigo Celso, que depuso en el acto del juicio oral, declara que Encarna y su esposo Agapito tenían un préstamo con la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L., con la que el declarante no tenía relación alguna, únicamente hizo de mediador para llegar a un acuerdo para el pago de la deuda. El acusado Eduardo realizó gestiones para la refinanciación de la deuda pero para ello la entidad bancaria exigía la firma del esposo de Encarna y conocer al mismo, y al no poder llevarse a efecto por la negativa de Encarna, se frustro la operación pero la financiación estaba aprobada con la mercantil Celeris.

El testigo Everardo, que depuso en el acto del juicio oral, declara que fue el notario que autorizo la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca cambiaria (folios 20 y siguientes de las actuaciones) y en relación con la misma manifiesta el testigo que en su notaria se leyó dicha escritura pública antes de que firmen los intervinientes y él la autorice y si no "se está de acuerdo no se firma". En dicha escritura pública se hace constar que Encarna ha recibido una cantidad de dinero y así se hizo en su presencia y se firmaron las letras de cambio que obran en autos.

La testigo Encarna, que depuso en el acto del juicio oral, declara que contacto con la mercantil MÁS CRÉDITO SOLUCIONES, S.L. de Coslada, con el acusado Eduardo, con la intención de que realizaron una refinanciación de las deudas que mantenía (hipoteca, Seguridad Social, tarjeta de crédito) y efectivamente ellos hicieron la refinanciación. La declarante actuaba en su nombre y en el de su esposo, Agapito, del que tenía poder para ello. Negocio similar que ya había hecho con anterioridad con la mercantil CREDITER y la "fue bien" y por ello confió que esta vez también saldría bien. Sabe que en marzo de 2008 se canceló la deuda. Manifiesta que en la notaría firmó el reconocimiento de deuda por importe de 96.900 euros y garantizaba la misma con una hipoteca cambiaria, firmando para ello varias letras de cambio. No le dieron dinero en efectivo "ese día". La deudas las cancelaron los acusados y así consta al folio 462 de las actuaciones documento emitido por la mercantil GESNARES CONSULTORÍA, S.L. y firmado por ella en su nombre y en el de su esposo en el que se hace constar que en la firma de tal documento la declarante y su esposo devuelven a la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L. la deuda que mantenían con ella para cual se ha constituido hipoteca sobre la vivienda familiar, comprometiéndose la mercantil a abonar a la declarante y a su esposo "la diferencia existente entre las mensualidades pagadas hasta la fecha de la devolución de la deuda....". Declara la testigo que no le ofrecieron un banco concreto para efectuar la refinanciación. Durante tres meses no efectuó pago alguno pese al compromiso adquirido. Reconoce su firma en el documento obrante al folio 250 que firmó al igual que el documento que consta al folio 462 al que antes se ha aludido en el que reconoce haber recibido de la mercantil FINANCIERA GALENSA, S.L. la cantidad puesta en el documento, esto es, 96.638,91 euros, manifestando que "no leyó su contenido aunque conocía la trascendencia de la firma del documento".

Por último consta en las actuaciones documentación relativa a las deudas mantenidas por Encarna determinadas entidades bancarias como BBVA (folio 89 de las actuaciones, deudas que dieron lugar a la demanda por la entidad bancaria de procedimiento judicial en reclamación de las deudas), Bankia (folios 90 y 91 de las actuaciones), Banco Santander (folios 92 a 94 de las actuaciones), Tesorería General de la Seguridad Social (folio 95, entre otros de las actuaciones) así como documentos acreditativos del pago de determinadas cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar de Encarna y de su esposo Agapito (folios 449 a 458 de las actuaciones) hasta agosto de 2009.

El principio "in dubio pro reo" que no dice la jurisprudencia, que entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000, entre otras), justificándose sólo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la pruebas sobre los hechos (Sta. del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2004, entre otras). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sta. del 15 de junio de 1999) respecto del alcance de este principio declara "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio "in dubio pro reo" "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". La Sentenciadle Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, insiste en que "el principio "in dubio pro pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal Sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.. La duda del Tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en que supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino como se debe proceder en el caso de duda (Sta. del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017). Este principio, señala la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito.

Pues bien, de toda la prueba practicada, que acabamos de analizar, no resulta acreditado el elemento esencial del delito de estafa que se imputa a los acusados como es el engaño, integrante del delito de estafa pues como antes se ha indicado este ha de ser adecuado, eficaz y suficiente para producir error en el sujeto pasivo, error que ha de producir el desplazamiento patrimonial, como ya se ha explicado con anterioridad sino que surge en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de estos del delito de estafa del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,