Sentencia Penal 326/2023 ...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Penal 326/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2901/2022 de 10 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES

Nº de sentencia: 326/2023

Núm. Cendoj: 28079370262023100296

Núm. Ecli: ES:APM:2023:7549

Núm. Roj: SAP M 7549:2023


Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0000784

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2901/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 300/2020

Apelante: Justiniano

Procurador JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

Letrado ANA MARIA ESPINOSA BARRAJON

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Doña Araceli Perdices López

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 326/2023

En la Villa de Madrid, a 10 de mayo de 2023.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Teresa Arconada Viguera, Doña Araceli Perdices López y Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2901/2022, correspondiente al Procedimiento Abreviado 300/2020 del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de condena en el que han sido partes como apelante Justiniano, representado por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra y defendido jurídicamente por la Letrada Dª Ana María Espinosa Barrajón, y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Rafael Alcalá Pérez-Flores del Juzgado de lo Penal nº 37 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 25 de abril de 2022 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran que el acusado Justiniano, natural de Marruecos, nacido el NUM000-72, con Pasaporte de Marruecos nº NUM001, NIE nº NUM002, fue condenado por sentencia firme de fecha 16 de octubre de 2019 del Juzgado Penal nº 35 de Madrid, en el J.R. 547/19, por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, del artículo 153, 1 del CP, a las penas, por cada uno de los delitos, de 9 meses y 1 día de prisión, prohibición de tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día, y prohibición de acercarse a Adriana, que fue su pareja sentimental, con la que tenía un hijo menor de edad, a menos de 200 metros, del lugar donde se encuentre, o a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de 2 años.

El acusado fue notificado y requerido, personalmente, de la anterior condena mismo día de su dictado, con los apercibimientos legales correspondientes, estando en vigor el día de los hechos.

No obstante tener conocimiento de la vigencia de la anterior condena, el acusado, el día 28 de diciembre de 2019, sobre las 23,40 horas, acudió al domicilio de Adriana sito en la CALLE000, nº NUM003, NUM004, de Madrid.

Desde la fecha de los hechos, 28 de diciembre de 2019, hasta celebración del juicio oral, 19 de abril de 2022, se han producido retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, testifical, testimonio de la medida cautelar y requerimientos legales, resto documental) y que no son imputables al acusado. Así, entre otros, transcurrió más de año y medio desde la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 15 de julio de 2020, hasta el Auto de admisión de pruebas el 23 de febrero de 2022."

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor penalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todos ello con imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Justiniano, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Justiniano se interpone recurso de apelación contra sentencia de 25 de abril de 2022 del Juez del JP 37 de Madrid (PA 200/2020), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP. Afirma que se ha incurrido en un error en la apreciación de las pruebas y en un quebrantamiento de las garantías procesales, puesto que se dicta una sentencia condenatoria sin tener en cuenta tanto las declaraciones vertidas por las testigos en el acto del juicio oral y los motivos que llevaron a estos hechos, al no darse el elemento subjetivo que según el Juzgador a quo existe, que sería el dolo, cuando queda acreditado que realmente el ahora recurrente en primer lugar no entiende bien el idioma, como quedó acreditado -continúa- al necesitar intérprete para ta celebración del juicio, entendiendo que aunque si bien puede entenderse se dan los requisitos del delito de quebrantamiento de condena, la conducta del acusado/ahora recurrente no se puede considerar dolosa, sino que está justificada por un estado de necesidad siquiera putativo, cayendo en un error invencible de prohibición del art 14 CP, no mereciendo sanción penal por ello pues excluye la responsabilidad criminal. Que se creyó amparado por una causa de justificación del art. 20.5 CP objetiva e inmediata pues se encontró en la calle, sin nada, ni móvil, ni llaves para poder entrar en la tienda, que era donde vivía, siendo un 29 de diciembre casi las 00.30 horas de la madrugada, con el frío que hace en esas fechas y sin la posibilidad de poder avisar a nadie, dado que no tenía forma de hacerlo. Que Su Señoría considera que podía haber llamado a algún amigo, pero entre que no tiene relación casi con nadie, ni tenía posibilidad de llamar pues no tenía móvil ni forma de contactar, intentó lo que en ese momento creyó que podía hacer, como era llamar desde el telefonillo a su ex mujer para que la amiga que vivía en la casa le bajara tas llaves que ella tenía, siendo la propia ex mujer quien le hizo subir para que las buscara, tardando nada en recogerlas estando a más de 200 metros de ella en todo momento, como ella misma reconoció, siendo la misma quien impidió la salida de la vivienda y quien se puso a gritar, desconociendo cual era el fin de la misma al hacerlo, como incluso la otra testigo reconoció en su declaración. Que el ahora recurrente no era conocedor de que estuviera incumpliendo, y por ello cometiendo un delito, habiendo sido imprudente al confiar en ella y subir cuando no tenía intención de ello, faltando por ello el dolo que tipificaría su conducta como un quebrantamiento de condena al haber un error de tipo de prohibición, debiendo valorarse cuál sería el bien más necesitado de protección, pues en este caso estaríamos claramente ante un estado de necesidad. Que es cierto infringe de forma imprudente un deber de orden de alejamiento, pero el mal supuestamente causado no es mayor que el que se trata de evitar, ni se procedió de forma intencionada, sino movido por un estado de necesidad que cualquier persona en sus circunstancias actuaría de la misma forma. Así también se reconoce en diferente jurisprudencia que sería asimilable a este caso la Sentencia del Tribunal Supremo 398/2019 de 18 de septiembre, dictándose en casos similares donde justifica ese error la absolución. Interesa se revoque la sentencia dictada, absolviéndole del delito que se le imputa.

El/La Fiscal, por escrito de 02.11.23, impugna el recurso interpuesto. Que el recurrente alega la indebida aplicación del artículo 468 del C. Penal y que se ha producido un error en la valoración de la prueba en relación a la falta de apreciación del error de prohibición del artículo 14 del C. Penal. Se fundamenta el recurso en la disconformidad del recurrente con los hechos declarados probados en la sentencia, pero según consolidada jurisprudencia, la valoración de la prueba en el proceso penal debe ser realizada por el Juez de instancia, puesto que es ante el que se desarrolla su práctica con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y contradicción y la revisión de dicha valoración de prueba en vía de recurso debe limitarse a determinar si existen pruebas de cargo válidamente introducidas en el juicio y si la valoración llevada a cabo por el juez de instancia obedece a las reglas de la lógica , la experiencia y la sana crítica, de manera que sólo pueden modificarse, en vía de recurso, los hechos declarados probados, cuando dichas pruebas de cargo válidas no existen, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia o cuando la valoración realizada haya sido evidentemente incongruente o arbitraria. Tal y como se explicita en el fundamento segundo de la sentencia, los requisitos del error de prohibición no concurren en la presente causa. Consta debidamente acreditado que el penado fue notificado y requerido para el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, siendo por tanto consciente de su duración y vigencia, con lo que no resulta creíble que desconociera el contenido o alcance de la prohibición impuesta. En el presente caso, pese a lo alegado de contrario, las distintas pruebas practicadas válidamente en el plenario, han sido valoradas racionalmente por el Juzgador.

SEGUNDO.- El Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 25.04.22, considera:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , ya que concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal...

Consta la existencia de la pena que prohibía al acusado aproximarse y comunicarse con la Sra. Esther. Asimismo, consta acreditado que fue notificado de dicha pena y requerido a su cumplimiento con los apercibimientos legales correspondientes en fecha 16 de octubre de 2019 (folios 69 y ss).

También queda acreditado que el acusado, voluntariamente, incumplió dicha pena, toda vez que el día 28 de diciembre de 2019, sobre las 23,40 horas, acudió al domicilio de Adriana sito en la CALLE000, n° NUM003, NUM004, de Madrid.

Como ha puesto de manifiesto el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS en Acuerdo de 25 de noviembre de 2010 "el consentimiento de la mujer no excluye de la punibilidad a efectos del artículo 468". En el presente caso, aunque la pareja sentimental del acusado hubiese accedido a estar con él, como así parece, ello no excluye la antijuricidad del hecho. La medida que impone el alejamiento de determinadas personas, en cuanto constituye una medida impuesta por la Autoridad judicial, obliga a su cumplimiento, sin que en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados.

No concurre en el presente caso el error invencible de prohibición que subyace en la argumentación dela Defensa.

Dicho error de prohibición consiste en la creencia errónea de estar obrando lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Para valorar la existencia del error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta.

No es necesario que el sujeto conozca concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas, debiendo tomarse en consideración las condiciones del sujeto en relación con las que podría considerarse hombre medio.

El error de prohibición quedaría excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a derecho.

En el caso que nos ocupa el acusado tenía conocimiento de la pena dictada y además había sido requerido a su cumplimiento, sin que Autoridad Judicial alguna le notificase que dicha medida hubiese quedado sin efecto.

SEGUNDO.- De la infracción descrita es autor el acusado Justiniano, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos que han quedado acreditados por la prueba practicada en juicio.

El acusado se acogió en el acto del juicio al derecho constitucional a no declarar.

La testigo Adriana, manifestó en el acto del juicio, pues en instrucción se acogió al derecho constitucional a no declarar (folio 48), que conocía la existencia de la pena de alejamiento que tenía el acusado respecto de ella. Que ese día el acusado, que vivía en la carnicería, fue a su casa a por una llave de la carnicería que tenía ella. Que fue a su portal, llegó a verle, y ella fue a buscar la llave. Que discutieron en la puerta de la casa de ella. Que había una chica, Leocadia, que vio al acusado. Que no sabe quien llamó a la policía. Que el acusado dijo en un primer momento que bajase Leocadia con la llave.

La testigo Leocadia manifestó en el acto del juicio que vivía en la misma casa que Adriana. Que no se acuerda bien de lo que pasó ese día. Que al salir de la casa vio a Adriana y cree que trataba de retener al acusado y él quería irse.

En Instrucción (folio 49) manifestó que estaba durmiendo y oyó gritos y se levantó y que el acusado estaba en la casa. Que cada uno estaba en un lado y no vio agresión. Que el hombre quería salir de la casa y Adriana se lo impedía.

A la vista de la prueba practicada, y como queda dicho, debe concluirse que ha habido prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías, que enerva el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria respecto del un delito de Quebrantamiento de condena imputado.

Consta en el procedimiento que el acusado fue debidamente notificado de la pena acordada y de las consecuencias de su incumplimiento, y que dicha pena estaba en vigor el día de los hechos sin que autoridad judicial alguna le hubiese notificado que dejaba de tener efecto.

Asimismo, queda acreditado, por las manifestaciones de Adriana y de Leocadia, que el acusado acudió al domicilio de la primera de ellas, incumpliendo con ello la pena de alejamiento acordada.

Se alude por la Defensa la falta de dolo en la realización de la conducta. Dicho planteamiento no puede prosperar pues el dolo en el delito examinado consiste en conocer que existe la pena de alejamiento y que se está incumpliendo y, en el presente caso, el acusado, al aproximarse y comunicarse con Adriana.

Asimismo, la Defensa alude a que como el acusado vivía en la carnicería, si no iba a por la llave a casa de su ex pareja se quedaría en la calle. Dicho argumento no es compartido por este Juzgador, pues tenía otros medios de acceder a la llave que guardaba su ex pareja, como ir a la policía o algún amigo o familiar común que pudiese mediar en ello, sin necesidad de incumplir la pena impuesta.

En base a lo expuesto, debe dictarse una sentencia condenatoria por el delito continuado de quebrantamiento de condena imputado.

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , toda vez que Desde la fecha de los hechos, 28 de diciembre de 2019, hasta celebración del juicio oral, 19 de abril de 2022, se han producido retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, testifical, testimonio de la medida cautelar y requerimientos legales, resto documental) y que no son imputables al acusado. Así, entre otros, transcurrió más de año y medio desde la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 15 de julio de 2020, hasta el Auto de admisión de pruebas el 23 de febrero de 2022.

En base a lo expuesto y conforme a los artículos 21.6 , 66 y 468.2 del CP , y analizando las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las reconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

Tan solo, a mayor abundamiento, p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda que la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ". SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015. En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente. La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

QUINTO.- Desde lo expuesto resulta incuestionada, por incuestionable, la sentencia de la Juez del JP 35 de Madrid de 16.10.19 (f 69), que, a mayor abundamiento, lo fue de conformidad, f 71, su notificación y requerimiento al ahora recurrente (ff 69 y ss).

Silencia el acusado/ahora recurrente que no quiso declarar en el acto del plenario (grabación j.o.), ni quiso hacer uso del derecho a la última palabra (grabación j.o.)., en modo tal que incluso el relato que ahora se efectúa con motivo del escrito de recurso (esto es su solo relato de pérdida/extravío de la llave), amén de carente por lo demás de cualquier corroboración, siquiera lo fuera periférica, ni tan siquiera se vio por el mismo sostenido en el acto del plenario, lo que resulta cuando menos paradójico. Por lo demás, y además, es sabido, que el silencio es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), así como que incumbit probatio qui dicit y que es deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03). El Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

Por su parte, la denunciante reiteró que el 28.12.19, el acusado acudió a su casa.

Refiriendo el recurrente que su proceder se encuentra justificado por un estado de necesidad (sic), procede recordar que en esta materia no basta su sola alegación, sino que los requisitos necesarios para apreciar las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal han de ser probados, no bastando su sola alegación. Con p.e. SAP Madrid 19.09.08 podemos recordar a propósito de la referida circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente de estado de necesidad que: "Según reiterada jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. C) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. D) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. E) Y que, ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, debiendo ser el mal que amenaza actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y por ello subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, siendo necesario en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

En el caso que nos ocupa, -reiteramos- no cabe apreciar esta circunstancia como eximente completa ni incompleta, por cuanto no ha sido objeto de acreditación en los términos legal y jurisprudencialmente exigible, sin que tampoco se haya acreditado desconocimiento o imposibilidad de acudir a cualesquiera otros recursos, dispensando así a la Sala de mayor consideración, que bien se podría.

En el referido contexto y acervo probatorio, las alegaciones del acusado/recurrente, no justifican en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, distinta decisión. La pretensión del recurrente no puede prosperar, no apreciándose error en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado/ahora recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 LECr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación del acusado Justiniano contra sentencia de 25 de abril de 2022 del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (PA 200/2020), declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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