Sentencia Penal 383/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 893/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 15 de febrero de 2024, recaída en el Procedimiento Abreviado 271/23, por la que se condenó a Silvestre como autor responsable de un delito de estafa informática del art. 248.2 c) y 249 párrafo primero CP, se alza su representación, que invoca, como motivos de su recurso, los siguientes:

1º) Vulneración del principio de congruencia y del principio acusatorio. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º) Infracción del art. 24.2 CE en cuanto al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

3º) Error en la valoración de la prueba.

4º) Vulneración del principio in dubio pro reo.

5º) Indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249.1 CP y desproporción de la pena impuesta.

6) Indebida aplicación del art. 116.1 CP e inadecuada aplicación del art. 116.2 CP en cuanto a la responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Por obvias razones de sistemática procede examinar con carácter preliminar el segundo de los motivos señalados, referidos a la infracción del art. 24.2 CE en cuanto al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Semejante pretensión aparece vinculada a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en el plenario de las conclusiones provisionales e introducir como calificación subsidiaria la de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia del art. 301.1 y 3 CP, pretensión frente a la que la representación del acusado formuló la oportuna protesta.

Con independencia de las razones aducidas por la representación del recurrente, el motivo no puede prosperar dado que la sentencia de instancia no acoge la pretensión subsidiaria del Ministerio Fiscal, de modo que la cuestión carece de objeto.

TERCERO.-También, por razones de sistemática fácilmente comprensibles, debe anteponerse el examen de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio del propio acusado que reconoció que era titular del teléfono NUM002, no obstante manifestar que lo compartía con otras personas, y que sacó de LIBERBANK 1.500 euros, a cambio de percibir 200 euros. Las otras diligencias practicadas confirman los extremos sostenidos por la acusación, en particular, las diligencias policiales ratificadas en el plenario por el agente NUM003, referidas al hecho de que el acusado facilitó el teléfono señalado al estar implicado en otros atestados policiales, como a que fue identificado a través de las imágenes de las cámaras de seguridad del banco como la persona que acudió a efectuar las extracciones. La testigo Lía manifestó que contactó con el autor de la defraudación a través del teléfono antes indicado, al que, confiada que la operación no tenía riesgo, facilitó las claves para operar con la cuenta de su madre. La documentación bancaria aportada confirma los extremos referidos al importe de las extracciones efectuadas.

Por lo demás, el acusado, no obstante los argumentos expuestos referidos a que nada tuvo que ver en la defraudación, negando que contactara con Lía, no ofrece una explicación plausible acerca de varios extremos nucleares, como que el teléfono lo compartía con terceras personas. Tampoco resulta creíble que se le encargara por un tercero la realización de las extracciones a cambio de una suma de dinero.

En consecuencia, la Magistrada del Juzgado de lo Penal sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados. No se constata la existencia de un razonamiento ajeno al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria, como una falta de valoración de la prueba de descargo.

Los motivos referidos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba deben ser, pues, rechazados.

Al hilo de las anteriores consideraciones, el recurrente considera asimismo vulnerado el principio in dubio pro reo.

A propósito del principio in dubio pro reoes sabido que el mismo no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reono tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Según la STS 2ª 20.07.1999, cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio in dubio pro reo,principio que según la STC 30/81 está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E.

No es este el caso examinado. En la Sentencia impugnada, lejos de manifestar dudas acerca de la intervención del acusado, se contiene una argumentación rigurosa y exhaustiva acerca de la participación de los mismos, tal como se acaba de exponer.

CUARTO.-El recurrente denuncia la vulneración del principio de congruencia y acusatorio. A su juicio, ha sido condenado por un tipo penal que no ha sido objeto de acusación, lo que le ha generado indefensión, con conculcación del principio acusatorio.

El principio acusatorio es un derecho fundamental que el Tribunal Constitucional ha subsumido en "el derecho a un proceso con todas las garantías" expresamente recogido en el art. 24.2 CE y que básicamente dirige al órgano decisor la prohibición de realizar funciones de parte acusadora, que es quien deduce la pretensión penal y vincula la actividad decisora del tribunal. El principio exige que la acusación en toda su extensión sea conocida por la defensa y que las funciones de acusación y defensa estén desdobladas ( art 24.2 CE, 6.3. a) y b) de CEDH y 14 PIDCP).

La vigencia del sistema acusatorio exige una correlación o congruencia, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte dispositiva de la sentencia cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.

La congruencia objetiva consiste en el derecho del acusado a que se le informe del hecho punible cuya comisión se le atribuye a fin de que pueda exculparse de él y ejercitar el derecho de defensa. La jurisprudencia del TC y TS han extendido la vigencia del acusatorio cuando la sentencia condene por una pena principal o un hecho punible que no haya sido objeto de acusación o a una pena más grave que la solicitada por la acusación, debiendo existir correlación entre la acusación y el contenido de la sentencia.

La STC 155/2009 de 25 de junio ha dejado sentado que para avanzar "en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso".

El contenido de esta sentencia del TC sirve de fundamento de la reciente STS 277/2018 de 8 de junio, que resume la doctrina sobre el principio acusatorio aplicable al caso que nos ocupa. En esta sentencia se afirma que "la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex art. 24.2 CE , no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación".

En el supuesto examinado no existe quiebra del principio acusatorio dado que el tipo básico de estafa del art. 248.1 CP, es homogéneo con el de estafa del art. 248.2 c) CP (semejante al vigente art. 249 1 b CP) , para los que se prevé una misma pena.

El motivo debe ser, pues, rechazado

QUINTO.-El recurrente cuestiona la subsunción de los hechos en el tipo de estafa informática.

A su juicio, quien realizó la disposición patrimonial es Ailin, hija de la perjudicada, y ello a través de una actuación negligente de su hermana, la cual era consciente en todo momento que estaba facilitando datos de su madre. En definitiva, invoca la doctrina de los deberes de autotutela de la víctima, al considerar que existió una omisión del deber de cuidado, máxime cuando estaba facilitando datos de un tercero -su madre-, sin conocimiento ni consentimiento de ella.

Conforme al art. 248 CP vigente en el momento de los hechos:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Debe recordarse que, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa ( art. 248 del código Penal) se configura con los siguientes elementos: 1) engaño precedente o concurrente que es el elemento nuclear del delito; 2) que dicho engaño sea bastante; 3) el traspaso patrimonial consecuencia del error esencial; 4) disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; 5) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y 6) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ( STS. 348/2003 de 12 de marzo y 17/2004, de 16 de enero), lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

De entre todos los elementos típicos la esencia de la estafa es el engaño, es decir, cualquier treta o argucia que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 79/2000, de 27 de enero).

El engaño debe ser bastante para producir error en el otro ( STS. 514/2002, de 29 de mayo y 367/2003, de 12 de marzo), es decir capaz en un doble sentido: primero para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas, debiendo valorarse la existencia del mismo atendiendo a módulos objetivos y también a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( STS. 161/2.002, de 4 de febrero).

El recurrente no cuestiona tanto la subsunción de los hechos en el tipo de estafa informática, como el incumplimiento por la denunciante de los denominados deberes de autoprotección, lo que, a su juicio, excluiría la tipicidad de los hechos.

Se suscita, en última instancia, la relevancia de los llamados "deberes de autoprotección".

Sobre dicha cuestión la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS, Sala 2ª 726/18, de 29 de enero de 2019) señala:

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Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: "Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP- que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa">>.

En el caso examinado, es cierto que la denunciante no fue lo suficientemente diligente al facilitar las claves de la cuenta de su madre. Pero semejante entrega tuvo lugar en el contexto de la dinámica defraudatoria desplegada por el acusado, la hacer creer a la denunciante de la rectitud de su proceder, en el contexto de las conversaciones telefónica habidas entre el primero y la segunda, donde ésta pretendía la obtención de un préstamo personal. El acusado se hizo pasar por empleado de la sucursal interesando de la denunciante determinados datos, entre los que se encontraban los de las claves de acceso.

En ese contexto, dicha dinámica comisiva constituye el engaño bastante, que llevó a un error de la denunciante, en perjuicio de un tercero, su madre, con el consiguiente enriquecimiento del acusado.

SEXTO.-Al hilo del motivo anterior, el recurrente, con carácter subsidiario, considera desproporcionada la pena impuesta (2 años y 3 meses de prisión). A su juicio debió imponerse una pena de 1 año y 9 meses.

Al respecto resulta esencial recordar la doctrina emanada del Tribunal Supremo dictada en relación a la motivación de la determinación de la pena, según la cual "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de fecha 8 de noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de fecha 7 de marzo de 1994 y, en análogos términos, el ATS de fecha 24 de mayo de 1995, que glosa las Sentencias de fechas 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, de 5 de julio de 1991 y de 7 de marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991), apuntando, por su parte, la Sentencia de fecha 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas la de fecha 21 mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquéllas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, con las circunstancias modificativas pertinentes, o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable"; en análogo sentido la STS de fecha 12 de junio de 1998.

El motivo no puede prosperar.

La pena impuesta (2 años y 3 meses de prisión), resulta del marco penológico señalado al delito (6 meses a 3 años), en aplicación del art. 66.1 3ª CP, al concurrir la agravante de reincidencia, por lo que la pena a imponer ha de ser en su mitad superior, de lo que resulta una horquilla penológica entre 1 año y 9 meses a 3 años.

La Magistrada a quoha valorado el engaño desplegado contra la víctima, la cuantía defraudada y la falta de reparación del daño, para imponer la pena señalada, de modo que dicho razonamiento en modo alguno puede reputarse injustificado o irrazonable, encontrándose dentro de la discrecionalidad otorgada al órgano jurisdiccional para imponer la pena.

SÉPTIMO.-El recurrente considera vulnerado el art. 24.2 CE, en su modalidad del derecho a un proceso con todas las garantías al proponer en el trámite de conclusiones la expulsión del acusado del territorio nacional por 6 años.

El motivo no puede prosperar pues el Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones provisionales la sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP.

OCTAVO.-El recurrente denuncia la vulneración de los arts. 116.1 y 2 CP. Considera que la perjudicada Miley no reclamó en el plenario. Además, aduce que el dinero despojado pertenecía a su hija Ailin.

La jurisprudencia exige que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo y su acreditación precisa y categórica sin que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades o supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (STSs 29.9.1986 y 26.3.1997); por otro lado la indemnización de daños y perjuicios derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización; este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los artículo 1.106 y 1.107 del Código Civil.

El motivo tampoco puede prosperar pues las extracciones se efectuaron desde la cuenta de la que era titular Miley, de modo que es dicha persona la perjudicada, sin perjuicio de las relaciones internas con sus hijas.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

NOVENO.-No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación