Sentencia Penal 357/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 267/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

De otro lado se hace preciso recordar la vigencia del principio acusatorio que no figura expresamente recogido en la Constitución y que resultaría implícito del conjunto de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva y a su reverso, la interdicción de la indefensión, así como de la exigencia de imparcialidad del Tribunal y del respecto al derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Resulta así preciso, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, debiendo la ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Afirma la STS núm. 308/2009, de 23 de marzo "... no quiere ello decir que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria (ex art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente, una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar".

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en su informe solicitando la absolución del acusado, reiteró la existencia de un desplazamiento patrimonial, toda vez que la propiedad llegó a realizar hasta siete pagos en relación con el contrato suscrito cuyas condiciones ambas partes habían aceptado, pero no la acreditación de engaño previo o concurrente necesario para la presencia del delito de estafa en su modalidad de contrato civil criminalizado, postulando la existencia de un incumplimiento civil sobrevenido del contrato privado firmado el 30 de abril de 2019, debido a los desacuerdos y desavenencias existentes entre las partes, circunstancia que debe encontrar su natural resolución ante el orden jurisdiccional civil. La acusación particular conforme a las conclusiones elevadas a definitivas reiteró que el acusado ejecutó el contrato en un porcentaje del 28% conforme a la estimación efectuada por el arquitecto León, percibiendo la suma de 27.600, 40 euros, por lo que existe un exceso cobrado de 15.636, 28, lo que unido a los pagos realizados por el denunciante directamente a terceros hasta el día 10 de julio de 2019 por la cantidad de 7.400 euros, hace un total de 23.036,28 euros, en que se cifra la responsabilidad civil.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso.Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose "negocio jurídico criminalizado" en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS, de 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil. Estas eventuales características deben inferirse del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual. La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en que exista un engaño previo, pues la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal deriva del criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 14 de octubre de 2104).

Las STS 3244/2013, de 30 de Abril y la STS 243/2012, de 30 de marzo, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto".

Por lo que respecta al delito de falsedad documental, el mismo trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico. Desde esta óptica material, el documento (cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP, subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica) trata de cumplir alguna de estas tres funciones: 1. Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada 2. Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad 3. Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida. Debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros y las que no lo son ( STS de 18 de noviembre de 1998); o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de febrero de 1998).

TERCERO. -Las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis de la acusación particular, es decir que el acusado Dante, hubiera diseñado una maquinación engañosa, obteniendo el lucro perseguido desde un inicio, por lo que los hechos no son incardinables en el delito de estafa.

La prueba documental unida a la causa consistente en el contrato privado de fecha 4 de abril de 2.019, folios 30 y siguientes, cuya validez admitió sin ambages el acusado, al que se alude en los hechos probados de la presente resolución, acredita sin lugar a dudas la existencia del negocio jurídico en virtud del cual el contratista se comprometía a realizar los servicios de rehabilitación en el domicilio de la propiedad en los términos fijados en dicho convenio, todo ello a cambio del precio cierto establecido, señalándose porcentajes y plazos de abono en la forma que igualmente se recoge.

A los folios 199 y siguientes de la causa se recogen siete facturas y siete transferencias realizadas a través de la entidad Liberbank, por un importe total de 27.600,40 euros, cuyos abonos, admitidos expresamente por el acusado, se realizaron en el periodo comprendido entre el 4 de abril y 29 de mayo de 2019.

Al folio 97 del expediente aparece burofax de 2 de agosto de 2019 dirigido a Tomas en el que por parte del acusado se le informa de la decisión de dejar de atender la obra, hasta tanto se regularice el pago tanto de materiales como de mano de obra, reseñando los pagos pendientes a dicha fecha que ascienden a la suma de 18.500 euros, aproximadamente el 40% del presupuesto aceptado, cuando la obra ejecutada supera ampliamente el 75%.

A los folios 50 y siguientes obra Acta de presencia notarial de fecha 23 de agosto de 2019 en el que se incorporan fotografías del estado de la obra en dicha fecha.

La estimación efectuada por el arquitecto León respecto de la obra ejecutada, que se cifra en un porcentaje de un 28% a fecha 1 de agosto de 2019, consta a los folios 66 a 68 del expediente.

En cuanto a los medios de prueba de naturaleza personal, el acusado Dante, negó haberse presentado a los denunciantes como arquitecto, indicando que +2 Arquitectura & Ingenieria de la Edificación, S.L. es un nombre comercial; que la obra de reforma que se le encargó no necesitaba de un arquitecto ; que todos los pagos que recibía eran a través del banco; que le pagaron 27.000 euros; que él valoró los trabajos realizados hasta ese momento, en la cantidad de 22.000 euros, por eso ofreció dar a los denunciantes 5.000 euros para resolver la situación, no aceptando aquellos su propuesta; que los denunciantes querían hacer cosas que no podía llevar a cabo como por ejemplo tirar un muro de carga para ampliar la terraza, lo que sí precisaba un proyecto de arquitecto, que también eligieron materiales que no se podían poner, indicando por último que en ningún momento se le ha reclamado civilmente ninguna cantidad.

El denunciante Tomas, manifestó que el denunciado se presentó como arquitecto, que solo trato con él; que le hicieron siete pagos por un importe 27.600, 40 euros, todos por transferencia, lo que constituía cerca del 70% de lo pactado; que ante el incumplimiento del denunciado se quedó en bancarrota y ha tenido que pagar materiales y mano de obra; que la reforma integral contratada era respecto de su vivienda habitual; que el denunciado sólo hizo una demolición, que la obra no avanzaba y se tuvieron que ir a casa de sus suegros; que no hizo la instalación del aire acondicionado y que no hubo ningún problema para derribar un muro; que les decía que necesitaba dinero para materiales y después desapareció y no contestaba a las llamadas.

La testigo Angie, esposa del denunciante, reiteró que el denunciado se presentó como arquitecto; que normalmente el acusado trataba con su marido; que contactaron con el acusado porque a su madre en la peluquería le hablaron bien de él; que le conocieron, les gustó y le contrataron.

León propuesto como testigo por la acusación particular declaró en tal condición, manifestando que hizo una estimación de la obra realizada fijando un porcentaje de un 28% por importe de 12.418 euros.

Ciertamente cabe la existencia de un delito de estafa cuando a través de un determinado contrato y mediante engaño se obtiene de la otra parte un beneficio económico, pero con la finalidad de deslindar con nitidez cuando se está en presencia de un ilícito penal y cuando de un mero incumplimiento civil, es preciso que antes o en el momento del otorgamiento del contrato, la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante engaño bastante produciéndose una situación de error que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, consiguiéndose por tal circunstancia el correspondiente desplazamiento patrimonial.

Por tanto, en el presente caso y ateniéndonos al relato de la propia parte denunciante, no consta que existiera esa voluntad de engaño en tanto que el denunciado, con referencia incluso a la estimación realizada por el arquitecto León, efectuó una parte significativa de la obra convenida, realizándose de forma diferida hasta siete pagos por parte del denunciante lo que conlleva el desarrollo contractual durante un espacio prolongado de tiempo. De ahí cabe inferir que las razones, justificadas o no, del incumplimiento son posteriores a los acuerdos y distintas a un engaño precedente al convenio, dado que no parece razonable suponer que la voluntad del acusado fuera iniciar la obra y obtener un beneficio ilícito realizando una parte relevante de la misma. Por lo general, los incumplimientos convencionales no deben tener una respuesta penal y sólo es factible la misma a título de estafa cuando se evidencie con claridad que la contraprestación recibida por el sujeto activo lo haya sido mediante un engaño bastante, situación que no se aprecia en este caso. Acreditados los pagos realizados y el incumplimiento parcial de la ejecución de la obra, las discrepancias existentes entre las partes y la eventual reclamación de los daños y perjuicios causados derivada del incumplimiento contractual, deben reconducirse al orden jurisdiccional civil, de acuerdo al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal en relación al resto del ordenamiento jurídico que impide que se residencien en el mismo cuestiones que le son ajenas y que deben encontrar su natural resolución ante dicho orden.

La acusación mantenida por la representación procesal de la acusación particular por un delito de falsedad documental, lo es por ser inexistente la sociedad señalada por el acusado, que no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil, folio 166 de las actuaciones y por haber inducido al denunciante a celebrar el contrato en su día suscrito.

Ha de recordarse en este punto que la testigo Angie afirmó que la contratación del acusado lo fue porque en la peluquería a su madre le dieron buenas referencias del mismo, que hablaron con él, les gustó y le contrataron, sin que en consecuencia influyese en dicha contratación el hecho de que girase a través de lo que el acusado denominó nombre comercial o en su caso que la sociedad no estuviese inscrita en el Registro Mercantil, lo que daría lugar, en ambos supuestos, a que el acusado de manera personal respondiera en relación a las obligaciones contractuales asumidas, sin poderse acoger a la limitación de la responsabilidad que se deriva del funcionamiento a través de una sociedad.

CUARTO. -Que, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria, conforme a lo expuesto queda excluida la responsabilidad civil, y las costas procesales deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim. y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.