Sentencia Penal 365/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1328/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- valoración de la prueba

Como cuestión previa la Defensa planteó la nulidad de actuaciones en base a lo establecido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de las normas esenciales del procedimiento, al constar en actuaciones la actuación policial realizada con motivo del intercambio de un paquete por dinero, entre Evaristo con otra persona y tras proceder a la detención de Evaristo dijeron haber procedido a la inspección del local de panadería donde trabajada el acusado, concretamente en la trastienda. Lo que a juicio de la defensa no se trató de una inspección de local sino de un registro y aunque no tiene carácter de domicilio, por tratarse de una trastienda se practicó sin la presencia de letrado pese a ostentar la condición de detenido, Evaristo, por lo que entiende se han transgredido las normas esenciales del procedimiento. Además alegó que las cuatro bolsitas de cocaína que le fueron incautadas conforme al pesaje 1,866 g por tratarse de un consumidor, se presumen para su consumo; por lo que solicita la nulidad de actuaciones y, en consecuencia, el sobreseimiento libre de su defendido.

EL MINISTERIO FISCAL se opuso a la nulidad planteada al haber sido alegada por primera vez en el acto del juicio sin que se hubiese invocado en ningún momento anterior en fase de instrucción; por lo que consideró que ninguna indefensión se ha producido; y en cuanto a su contenido considera que la inspección respondió a una actuación policial objeto de análisis en del juicio oral mediante la declaración de los agentes que llevaron a cabo la misma por lo que considera debe celebrarse el juicio y con posterioridad resolver la cuestión planteada.

Este tribunal al haberse planteado la nulidad como cuestión previa antes de la celebración del acto del juicio oral y no haber sido alegada en fase de instrucción, consideró prematuro el pronunciamiento, como cuestión previa, sobre la nulidad interesada, al no haber sido oídos los agentes que practicaron la diligencia cuya nulidad se interesaba ni al acusado, por lo que se pospuso el pronunciamiento al momento del dictado de la sentencia, tras la celebración del acto del juicio oral.

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió:

.- en la declaración del acusado Evaristo.

Testifical de los agentes de Policía nacional con número de carnet profesional NUM002; NUM004; NUM003; NUM005; NUM006; NUM007 y de Moises.

Pericial:

.- del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 43 a 47 Dictamen nº M20-07286 el que fue dado por reproducido al no ser impugnado de contrario.

.-del informe pericial del agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002 sobre tasación del valor en el mercado de la droga analizada , obrante a los folios 54 a 57 el que fue ratificado en el acto del juicio oral con el citado agente.

.- Informe del SAJIAD respecto del consumo de sustancias psicoactivas alcohol y cocaína de Evaristo, y de la analítica recogido al 20 de enero de 2023, obrante a los folios 19 a 24 del rollo de sala el que se dio por reproducido al no ser impugnado de contrario.

.- Informe de la Clínica Médico Forense respecto de Evaristo respecto del consumo de sustancias estupefacientes, de fecha 19 de abril de 2023, obrante a los folios 27 a 29 que fue dado por reproducido, al no ser impugnado de contrario

Documental consistente en los folios de las actuaciones 3 a 5, 15 a 17, 19 a 22, 25, 30 a 34 CD, 43 a 47, 54 a 57 que el Ministerio Fiscal y la Defensa dieron por reproducidos.

La citada prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías es valorada en conciencia por este tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM; y de la misma se concluye sin género de dudas que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico la presente resolución, pues, aunque el acusado en el acto del juicio oral negó los hechos, al afirmar no estar vendiendo cocaína el día 16 de julio de 2020 cuando salió hacia el parque situado en las proximidades de la calle Oviedo de Fuenlabrada próximo al local comercial que regenta, Panadería Horno de Pan, argumentando haber visto por casualidad al que con posterioridad resultó identificado como Moises a quien dijo conocer por el nombre de Moises, justificando su aproximación al mismo en el parque, al afirmar ir a reclamarle el dinero de un ticket que le debía. Sin embargo esta declaración del acusado, prestada por primera vez en el acto del juicio oral toda vez que en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folio 34 de actuaciones) resultó desvirtuada por la del propio testigo prestada en el acto del juicio oral quien dijo haber sido el propio testigo quien había llamado por teléfono al acusado previamente para pagarle el pan y cervezas que le debía y que no pudo ni siquiera hablar con Evaristo a quien no se acercó en ningún momento al aparecer la policía.

La Declaración de Evaristo tras ser informado de sus derechos constitucionales fue : " tener alquilada la "Panadería Horno de Pan" sita en la calle/ Oviedo de Fuenlabrada, el día que se procedió a su detención, 16 de julio de 2020, y otra panadería más; que lo único que hacía era vender pan, bollería, pastelería bebida y poco más. Que ese día había salido de la panadería hallándose en las proximidades de1 parque porque había un hombre que venía a veces a comprar pan y como había pedido que le dejará fiado el pan y alguna cerveza, salió de la trastienda a fumar un cigarro y le vio y se acercó a él porque tenía un ticket de 12 o 13 € de pan y cervezas para preguntarle cuando se lo iba a pagar, que le dijo que ya se lo pagaría que se dio la vuelta y se fue para la tienda. Que sabe que se llama Evaristo porque en el papel le tenía puesto como Evaristo, que salió por la trastienda porque la tienda es muy chiquitita a fumarse un cigarro y se acercó a él a preguntarle por el ticket. Que cuando se iba para la tienda le paró la policía y le dijeron que estaba detenido por un delito de tráfico de drogas ; que le registraron la cartera y es cierto que llevaba 60 € y una bolsa abierta de medio gramo de cocaína para su consumo, que la llevaba en la cartera, que entró la policía al local y empezó a registrar la tienda que la puerta se abre a derechas y que el bolso estaba colgado detrás de la puerta y en ese bolso estaba el dinero de las cajas de las tiendas en donde trabajaba, que habría unos 300 y pico euros después de haber pagado la bollería. Que había salido el miércoles por la tarde y había ido a ver un chaval que quería coger 2 g, que la droga la tenía en el mostrador. Que no vendió droga ni recibió dinero. Que se le conoce por Millonario de Evaristo, es consumidor de cocaína 2 o 3 veces por semana. Que él le pidieron identificación y le cogieron la cartera con el dinero y la droga. Que la panadería está dentro de un mercadillo. Que la trastienda está en la calle. Que no entregó nada a nadie. Que la detención se produjo en el parque, no dentro de la tienda. Que no autorizo entrada alguna. Que le informaron de su detención y la causa venta de droga. Que miraron y registraron en la trastienda 2 policías y después entraron 2. Que en el acta de inspección no le incautaron ni básculas ni navajas. Que había una báscula grande y los cuchillos para cortar los pasteles. Que tiene cuchillo para cortar. Que el dinero es fruto de las ventas y tiene dinero metálico para el cambio".

Sin embargo tal declaración se contrapone conforme se ha expuesto con la del testigo Moises.

Declaración del testigo Moises quien declaró a partir del minuto 13:52 de la grabación adjunta juramentada en legal forma dijo: "qué conoce a Evaristo de vista del barrio, que a veces compraba una cerveza y la dejaba a deber que el día 16 de julio de 2020 no recuerda los hechos, que llamó por teléfono al acusado para pagarle lo que le debía. Que luego vino la policía y le pillaron lo que llevaba. Qué está enfermo y no recuerda lo que pasó. Que es esquizofrénico y epiléptico y no recuerda lo que pasó. Que la policía le hizo un cacheo integral en la calle sin derecho alguno y le encontró un cuarto de cocaína que la había comprado en Móstoles. Que no se la había comprado a Evaristo. Que le llamó para pagarle lo del pan. Pero que llegó la policía y ya no pudo ni siquiera hablar con Evaristo. Que no se le acercó en ningún momento. Que sólo hablaron por teléfono. Que no recuerda lo que les dijo a los policías".

No obstante, la declaración de los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral desvirtuó la declaración tanto del acusado como la del testigo al comprobar los agentes la venta de cocaína que se produjo por el acusado a Moises, al hallarse precisamente situado el dispositivo de vigilancia montado en las inmediaciones del local comercial, sito en la galería comercial " El Mercadito " en calle Oviedo de Fuenlabrada, al haber tenido conocimiento de que en el interior de la "Panadería Horno de Pan "situada en el centro comercial, se traficaba con droga concretamente con cocaína. Por lo que realizadas las primeras gestiones se comprobó que dicho local se encontraba regentado y atendido por quien fue identificado como Evaristo conocido con el apodo de " Chipiron", reconociendo el acusado en su declaración que le conocía por el nombre de " Millonario" de Evaristo.

La declaración de los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral corrobora el dispositivo que se montó por la policía ante las sospechas de la venta de sustancia en la panadería, tras haber conocido por gestiones previas al dispositivo montado que era el acusado quien regentaba el local de panadería donde les habían dicho que se vendía sustancia estupefaciente. Además se corroboró la venta de la papelina de cocaína del acusado a Moises en el parque, objeto de enjuiciamiento en la presente causa, tras comprobar los agentes a quienes les pareció ver el pase de la sustancia del acusado a Moises tras incautar a este una papelina de cocaína en su poder y al acusado otra papelina de similares características en su cartera y 60 € en efectivo, conforme a la pericial practicada con posterioridad por el Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses.

El agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002, declaró a partir del minuto 17:28 de la grabación y dijo: "que tenían información que en esa panadería la persona que la regentaba podía estar menudeando a pequeña escala con sustancia estupefaciente por lo que el instructor, jefe de grupo, dispuso vigilancia; se hicieron una serie de comprobaciones previas a la vigilancia para conocer quién era la persona que regentaba el establecimiento.

Que en la vigilancia del día 16 de julio fue cuando detuvieron al acusado, él concretamente con otro compañero cuando salió el acusado del establecimiento le siguieron vieron que contactó con una persona en un parque; se comprobó que cuando se marchó la persona llevaba una dosis de cocaína, informaron a los otros compañeros que también comprobaron que el otro llevaba otra dosis de cocaína y procedieron a la inspección de la panadería, donde se incautó otra pequeña cantidad de cocaína. Que el acusado se encontró con otro señor con el que intercambia, lo que entendieron que era droga por dinero y cuando termina la transacción, esperan a la otra persona, la interceptan e identifican y en la cartera llevaba efectivamente una pequeña dosis de cocaína; informaron al otro grupo que llegaba a la panadería y procedieron a la detención. Que cuando le pararon comprobaron que lo que se había guardado era una dosis de cocaína y entendieron que el movimiento desde la distancia era por dinero. Que el declarante sorprendió al otro señor. Que después fue a la panadería y le hicieron la inspección el grupo completo. Al comprador le ocupan una dosis en la cartera, les dice que se le ha comprado al que conoce como Chipiron. Le dicen que si lo declararía dice que no y al otro equipo que comunican que interceptan al dueño de la panadería al que le habían visto salir, porque habían interceptado cocaína. Hicieron una inspección del local no un registró, era muy pequeño el local. Colaboró y les dio un bolso de mano en el que tenía tres dosis de cocaína y dinero en efectivo. Iban de paisano luego se identifican. Que ellos estarían a unos 15 o 20 m del acusado había un parque y los tenía perfil. No pudo precisar que lo que le entregara fuese cocaína, que lo comprobaron después. Que interceptó al testigo y colaboraron los 6 agentes en la inspección para hacerlo más rápido. Que le informaron su de su condición de detenido pero que no fue él, que lo hicieron sin letrado. Que cree que fue el acusado el que entregó el bolso de mano. Que no recuerda básculas de precisión ni navajas (se le exhibe el folio 17 y 8). Ratifica al folio 17 y el 18.Que sabe que en el bolso había dinero pero que no recuerda exactamente la cantidad. Que no sabe la cantidad de dinero que se incautó. Que no recuerda las básculas ni las navajas".

El Policía Nacional con número de carnet profesional NUM004 dijo: " tener conocimiento de que el que regentaba esa panadería se dedicaba al menudeo de sustancias que comprobaron que ese día se dirigió a un parque cercano y cuando se tuvo constancia de que a la persona con la que contactó se le encontró entre sus pertenencias sustancia estupefaciente, al avisarles los compañeros cuando vuelve se procede a su detención, cacheándole y encontrándole entre sus pertenencias cocaína. Que después entró en la panadería y dentro, el mismo les dio un bolso conteniendo tres envoltorios más y dinero; que entregó el bolso voluntariamente. Que en su cartera llevaba un envoltorio de cocaína. Que colaboró no se opuso a la entrada. Que el bolso cree que se lo dio a otro compañero. Que la sustancia estupefaciente apareció en lo que llevaba el y en el bolso y el dinero cree que 80 euros que llevaba él y unos 300 euros por otro que cree que estaba en la mochila. Se le exhibe el folio 17 y ratifica el acta de inspección. Que puede ser que aparezca más dinero en la caja registradora que no recuerda. Él no estaba en el parque. Estaba en una rotonda enfrente en un vehículo de paisano. Que él no vio la transacción. Que nos recuerda básculas de precisión o navajas. Que tiene constancia de que se le informó de derechos. Que no se practicó la inspección a presencia de letrado .

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM008 declaró a partir del minuto 33: 00 de la grabación: " que son el grupo de estupefacientes de Fuenlabrada y se dio información al grupo que de esa panadería se podía estar vendiendo sustancias estupefacientes que tras una pequeña investigación se supo quién era el dueño, se hizo una vigilancia por el equipo, comprobaron la transacción de sustancia estupefaciente , cocaína. Había dos equipos de seis personas. Que un equipo se queda con el que hizo el intercambio y el otro con quién estaba menudeando con la sustancia. Que él se quedó en el local. Que en el momento que les confirman que la transacción de cocaína se ha realizado, se intercepta al acusado que también lleva sustancia y voluntariamente les entrega un bolso. Que la sustancia se le interviene en la cartera. Se hace un acta de inspección rutinaria. Que estaba colgado detrás de la puerta y se lo entrega a él. Que recuerda que también le intervinieron dinero pero que no recuerda exactamente dónde. Ratifica el acta levantada al folio 17 que se le exhibe. Que había dinero en el bolso y en el mostrador. Que hay una investigación previa a ese día 16 de julio para saber quién era el que regentaba la panadería, pero vigilancia sólo de ese día. Hay dos equipos uno que ve la transacción y otro en el que forma él los que se quedan en la panadería. Que una vez les dicen los que ven la transacción la incautación de droga intervinieron. No recuerda ni balanzas ni navajas en la inspección".

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM005 quien declaró a partir del minuto 38:43: " Que recuerda la intervención del día 16 de julio de 2020. Que tras comunicarle los compañeros que habían interceptado droga en la persona que contactó con el que regentaba la panadería, procedieron a su identificación y cacheo y posterior detención por tráfico de drogas, que posteriormente se realiza una inspección en el interior del local en la cual entregó voluntariamente un bolsito en el que portaba tres envoltorios más. Que intervino en su cacheo e identificación Que en el interior de su cartera apareció un envoltorio con sustancia. Que colaboró y no puso ningún obstáculo a la intervención. Se le exhibe el folio 17 que ratifica al acta de inspección. Que ese fue el primer día de vigilancia. Que él se encontraba entre el parque y la panadería en la calle. Que observó cómo entregó algo de color blanco y recibió un billete que lo vio claramente, que podía estar a 20 o 25 m. Que fue quien detuvo al acusado y le informó de los derechos y motivo de la detención. Que en la trastienda entraron tres agentes que él hizo entrega del bolso. Que se hizo sin letrado. Que no recuerda básculas de precisión ni navajas" .

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM006, quien declaró a partir del minuto 43:05 y juramentado en legal forma dijo: " que tenían información que en una panadería de esa calle se menudeaba con sustancia estupefaciente por lo que se montó un dispositivo y se vio al investigado salir de la panadería dirigirse al parque, contactar con una persona a quien le dio un envoltorio blanco y se separaban siguieron a la otra persona y esta persona llevaba la cocaína. Que estuvo presente cuando encontraron la sustancia rocosa de color blanco. Que el presunto comprador lo llevaba en la cartera y dijo que se lo había comprado a Chipiron. Que ella estaría unos a 100 m. Que inspeccionaron el local con la autorización del investigado quien les entregó un bolso. Que identificó al testigo ella. Que cuando presenció la transacción estaría unos 50 m. Y divisó la entrega. Que se quedó con el testigo hasta corroborar que lo que lleva la cartera es droga se lo comunica a sus compañeros y proceden a la detención. Que después estuvo en la inspección. Que le consta que se le leyeran sus derechos vamos que se le informó de derechos. El acta de inspección fue voluntaria, es un local por lo que no llamaron a un letrado. No recuerda ni básculas y navajas".

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM007 quien declaró a partir del minuto 47:23 de la grabación quien dijo: " que el día 16 de julio de 2020 tenían en visión al investigado y comprobaron en el parque cómo entregó un envoltorio blanco a otra persona, siguieron al comprador, comprobando que el envoltorio blanco contenía cocaína que apareció en la cartera. Que el comprador dijo que se lo había proporcionado Chipiron. Que hubo otro grupo que se dedicó al vendedor, que ellos pararon al comprador . Que a posteriori intervino en la inspección. Que no estuvo dentro del local. Que intercepto al testigo. Que estaría a unos 50 o 60 m en la zona del parque al otro lado con visión directa que estaba de frente y vio perfectamente la transacción. Que se quedó con el testigo hasta que se comprueba la documentación y la sustancia. Que se incorporó después en la inspección que estuvo fuera, firmaría porque estaba en la zona. Se le exhibe el folio 17 y ratifica el acta estaría a 150 m"

Por tanto, los agentes de policía nacional con número de carnet profesional NUM005, NUM006 y NUM007, presenciaron claramente la transacción según ratificaron en el acto del juicio oral comprobando a posteriori por la incautación en poder del comprador de la sustancia en su cartera coincidiendo con el envoltorio blanco que vieron le entregó el acusado el que debidamente analizados contenía cocaína (i) con un peso neto de 0,459 g con una riqueza del 40,6% lo que hizo un total de 0,186 g de cocaína pura. Tras proceder de inmediato a la detención de Evaristo cuando regresaba al local de panadería después de haberle visto hacer la transacción, le fue hallado en su poder, en concreto, en la cartera que portaba: 60 € y (ii) un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso neto 0,306 g con una riqueza del 51,4%, lo que hace un total de 0,157 g de cocaína pura. Por tanto se corrobora la entrega de la sustancia cambio de dinero al poseer en su poder el vendedor 60 € en efectivo.

La declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral carece de incredulidad subjetiva derivada de relaciones previas que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba. Máxime cuando es verosímil al estar rodeado de la principal corroboración periférica de carácter objetivo que lo dota de aptitud probatoria como es el hecho de ocupar en poder del acusado, en concreto en su cartera inmediatamente de producirse la transacción 60 € en efectivo y una papelina de similares características, y en poder del comprador testigo que depuso en el acto del juicio oral un envoltorio de color blanco que contenía cocaína conforme al informe del Instituto nacional de toxicología que obra en actuaciones coincidiendo claramente con las declaraciones de los agentes respecto al pase advertido, levantando los agentes acta de incautación de la citada sustancia obrante al folio 18 de actuaciones. Debemos decir que el testimonio de los agentes es persistente de manera que es prolongado en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, al denunciarse lo ocurrido igualmente en el atestado policial levantado al efecto el que se mantiene en el acto del juicio oral y se corrobora con la incautación de la sustancia cuyo análisis se practicó conforme consta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 43 a 47 Dictamen nº M20-07286 el que fue dado por reproducido al no ser impugnado de contrario.

La declaración del acusado resultó por tanto desvirtuada por los testimonios de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral, testigos presenciales de los hechos, cuyas manifestaciones son fiables y creíbles en la medida en que sus declaraciones fueron firmes, coherentes, imparciales y coincidentes entre sí y con los datos objetivos que operan en la causa.

La evidencia del intercambio de droga por dinero entre Evaristo y Moises no ofrece dudas al tribunal, al haber sido acreditado a través de los testimonios de los agentes de policía, claros, contundentes, firmes, unívocos e inequívocos, y, por tanto, veraces y creíbles en tanto en cuanto expresaron haber presenciado el intercambio y, en consecuencia, percibido directamente el delito, habiendo visto los agentes lo mismo. Y aunque la declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, imparcial y coincidente con la de otros testigos y con datos objetivos que aparezcan en la causa; lo que así sucede en el presente caso en el que la declaración de los agentes no sólo es coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido sino que vino corroborada con el dato objetivo de la intervención en la cartera del comprador Moises a quien le fue incautada la papelina de cocaína y el dinero intervenido al acusado, en concreto, 60 € conforme declaran los agentes además de portar otra papelina de similares características el acusado al momento de producirse el hecho.

Merece especial mención la declaración del testigo Moises, quien aunque declaró bajo juramento y dijo no haber comprado cocaína ese día al acusado sino que la que portaba la había comprado previamente, tal declaración ya hemos dicho que se contrapone incluso con la del acusado en cuanto a la forma de haber quedado en el parque con Evaristo a quien dijo ni siquiera haberse acercado, lo que resultó completamente desvirtuado por la declaración de los agentes. Tal declaración no ofrece al tribunal credibilidad primeramente porque vino desvirtuada por la declaración de todos los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral quienes presenciaron la transacción; y además porque él mismo reconoció ser toxicómano, lo que se apreciaba a simple vista en la declaración que prestó el día del acto del juicio oral, lo que hace al tribunal dudar de la veracidad de su testimonio al sufrir un condicionante ante la simple expectativa de que su proveedor o proveedores habituales se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo; por lo que lo normal es negar la realidad encubriendo al suministrador de la sustancia estupefaciente lo que elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria. De ahí que sea poco relevante su declaración, por lo que la convicción del tribunal se forma a través de otras pruebas mucho más fiables. Conforme señalan las distintas Sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 146/2012 de 6 de marzo, 77/2011 de 23 de febrero) " Los testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma tienen una posición en el juicio extremadamente delicada como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decían suministrarle alguna dosis en ocasiones futura a su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

En igual sentido la STS 150/2010 de 5 de marzo; 792/2008 de 4 de diciembre; y 125/2006 de 14 de febrero las que precisaron que no es necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque estos " suelen negarse a identificar a los proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Así pues, y sin perjuicio de la razones para entender que Moises ha faltado a la verdad en su declaración sobre la compra de la papelina al acusado, la que le fue incautada por la policía el día 16 de julio de 2020 (folio 18) se considera un dato corroborador de su declaración respecto de la declaración prestada por los agentes policiales, el hecho de haber reconocido ante el tribunal ser toxicómano y haber comprado sustancia estupefaciente.

El análisis de la sustancia estupefaciente incautada, por el Instituto Nacional de Toxicología, ya hemos dicho que no fue impugnado de contrario, Dictamen M 20-07286 (folios 42 a 45), el que concluye que la sustancia vendida por el acusado al testigo era cocaína (i) con un peso neto de 0,459 g con una riqueza del 40,6% lo que hizo un total de 0,186 g de cocaína pura.

Igualmente consta era cocaína la sustancia incautada tras proceder de inmediato a la detención de Evaristo cuando regresaba al local de panadería, habiendo sido hallado en su poder, en concreto, en la cartera que portaba, además de los 60 € fruto en parte de la transacción (ii) un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso neto 0,306 g con una riqueza del 51,4%, lo que hace un total de 0,157 g de cocaína pura.

Inmediatamente después se procedió a la inspección del local de panadería por los agentes de policía nacional que llevaron a cabo la intervención, actuando como instructor y secretario los policías nacionales con número de carnet profesional NUM002 y NUM003, incautando:

1.- un bolso de mano de color negro, que de forma voluntaria entregó el acusado quien colaboró en la inspección del local, conteniendo en su interior:

.- tres envoltorios de plástico conteniendo cocaína: (iii) con un peso neto 0,500 g con una riqueza del 44,6%, lo que hace un total de 0,22 g de cocaína pura; (iv) con un peso neto 0,538 g con una riqueza del 47,1%, lo que hace un total de 0,25 g de cocaína pura último;(v) con un peso neto 0,522 g con una riqueza del 43,4%, lo que hace un total de 0,23 g de cocaína pura

.- así como 335 € en el interior del bolso de mano referido.

2.- y 90 € en el mostrador del local

La sustancia incautada en su totalidad hubiera alcanzado unos beneficios en su venta por gramos de 147, 811 €; y en su venta por dosis de 326, 296 € conforme a la tasación de la sustancia incautada obrante al folio 54 a 57, la que fue ratificada en el acto del juicio oral por el agente de policía nacional que llevó a cabo el informe Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002.

Así pues y no existiendo relación alguna entre los agentes que declararon en el acto del juicio oral y el acusado que haga presumir falten los agentes a la verdad en sus declaraciones, ha de descartarse cualquier tipo de animadversión o interés espurio alguno. Además la serenidad y la objetividad de los testimonios de los agentes no deja lugar a dudas sobre cuál era la intención de los agentes al declarar en el juicio oral, sencillamente decir la verdad sobre lo sucedido, siendo así que el tribunal llega a la firme convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente resolución.

SEGUNDO.- de la nulidad planteada

Es el momento de analizar la nulidad que se planteó por la defensa como cuestión previa al entender se han infringido por los agentes en la entrada que se practicó en la panadería el derecho de defensa del acusado quien detenido no vino asistido por letrado en la inspección practicada.

Dicho esto la nulidad planteada se rechaza por el tribunal como tal al no haberse infringido ni el derecho de tutela judicial efectiva ningún otro que afecte a la nulidad del procedimiento. Ante todo la inspección producida con posterioridad al acto de venta no produciría en el caso de haberse quebrantado derecho alguno conexión de antijuricidad, al tratarse de dos hechos completamente independientes. La venta de la sustancia en el parque por el acusado a Moises a cambio de dinero. Transacción que fue acreditada de la declaración de los agentes conforme hemos expuesto que presenciaron la misma y que vino corroborada por la incautación de la sustancia en poder del comprador, así como dinero intervenido en poder del vendedor Evaristo y de otra papelina que portaba entre sus pertenencias. Ninguna conexión de antijuricidad habría de haberse producido con la inspección producida con posterioridad.

No obstante, en la inspección que se lleva a cabo por la policía, de la que se levanta acta, según consta al folio 16 y 17 de actuaciones. Consta de forma fehaciente que la inspección se llevó a cabo en el local establecimiento de panadería en calle Reynosa número 13 horno de pan de Fuenlabrada, abierto al público el que regentaba Evaristo y que llevaron a cabo los agentes de policía que se reseñan en la propio acta de inspección del local en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de Seguridad ciudadana, artículo 18, teniendo en cuenta que habían hecho gestiones previamente sobre la titularidad del negocio de panadería y que le acababan de detener por la presunta comisión de un delito contra la salud pública que venían investigando como regente del negocio de panadería; por lo que había indicios de su utilización como negocio para facilitar la venta de sustancias. El acusado tenía el deber de colaborar, conforme señala la Ley Orgánica citada y así lo hizo entregando el bolso que había detrás de una puerta conforme declaran todos los agentes el que contenía dinero y tres papelinas de sustancia estupefaciente. Igualmente fueron incautados 90 € que había sobre el mostrador. Es cierto que al folio 8 en la diligencia de remisión de la sustancia incautada a Toxicología se hace constar la incautación de dos básculas de precisión y tres navajas. Sin embargo la prueba practicada en el acto del juicio oral y el análisis del contexto de todo lo actuado se desprende que es un error dado que en ningún momento se incautaron ni balanzas ni navajas así lo dicen todos y cada uno de los agentes que llevaron a cabo la intervención el día de autos y así consta y se desprende del folio 3 de actuaciones en el que al inicio del atestado consta, de lo que hacen entrega los agentes con motivo de la intervención que llevaron a cabo aquel día: acta de inspección de local, 5 envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso bruto aproximado de 3,828 g de cocaína, dos actas de pesaje en farmacia y 485 € en efectivo, en ningún caso hablan ni de balanzas ni de navajas. Por tanto es un claro error mecanográfico en el atestado que así lo considera al tribunal y que no afecta en nada a las diligencias de las que resulta excluido el citado contenido.

Dicho esto, pretende la parte la nulidad de lo actuado al afirmar haberse llevado a cabo por la policía un registro en el local de panadería que regentaba el acusado con la autorización del mismo quien se encontraba detenido y sin estar presente su abogado.

Sin embargo, una vez analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral a la que antes hemos hecho referencia. Se parte para el análisis de la cuestión planteada conforme declaran todos y cada uno de los agentes y consta de la documental aportada (folio 16 y 17 de actuaciones) de la inspección de un local, en la que el acusado colaboró entregando el bolso negro que se encontraba detrás de una puerta.

Por lo tanto, no se trataba de un domicilio a los efectos de la protección constitucional del artículo 18.2 de la Carta Magna ni tampoco de otro lugar u espacio en el que se deban observar las garantías que le son propias a la entrada y registro en un domicilio particular, al quedar excluido por la propia definición del artículo 547 de la LECRIM. Así respecto de los locales comerciales la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha mantenido que un local comercial carece de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, al no constituir un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad.

Es esclarecedor el Auto nº 496/2008 de 22 de mayo, señalando que la Sala segunda del Tribunal Supremo tiene reiteradamente afirmado que "los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de "lugares públicos" que el núm. 3.º del art. 547 LECrim., establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE, que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio un hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana, de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tutelados por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECRIM prevé para los registros domiciliarios. Y como dice la Sentencia de esa Sala de 21 de febrero de 1994, no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ, contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. En el mismo sentido la STS de 1 de abril del 2.002; STS 279/2013, de 6 de marzo y STS 545/2011, de 27 de mayo.

Respecto a los bares (igual que restaurantes, pubs, discotecas, etc), al tratarse de un local comercial, de un establecimiento abierto al público, no se encuentran protegidos por la garantía constitucional del artículo 18.2 de la Constitución, salvo que se acreditase de manera fehaciente que se trata de su morada donde desarrollaba su vida íntima personal y familiar, lo cual, en principio, resulta improbable. Lo mismo sucede con otros establecimientos abiertos al público como prostíbulos, talleres abiertos al público, locales de apuestas, locales de compraventa de oro, plata y joyas, locales deportivos.

De lo expuesto se deduce que no podemos extrapolar la necesidad de la presencia letrada para validar el consentimiento del acusado detenido para que la policía entre y registre su domicilio particular con la colaboración que realizó en este caso el acusado aun detenido en la inspección de local comercial, porque ni era un domicilio el local ni se exigía de su autorización para su práctica, sino y por el contrario, el acusado aun detenido tenía el deber de colaboración con los agentes de policía que llevaron a cabo la inspección del local, al constar regentaba este, en base al artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2015 de protección a la seguridad ciudadana para llevar a cabo tal inspección de la forma más rápida y menos perjudicial posible conforme señalaron todos y cada uno de los agentes . Por las razones expuestas, no podemos equiparar la colaboración del acusado en la inspección del local con una hipotética autorización para registro, en cuyo caso si hubiera sido necesaria para validar tal autorización la presencia del letrado a fin de prestar el debido asesoramiento antes de otorgar el consentimiento respecto del registro en su domicilio. Sin embargo, no estamos en presencia de una autorización para una entrada y registro en un domicilio sino ante una inspección de un local de panadería que regentaba el acusado, en el que los agentes estaban legitimados para llevar a cabo la inspección en la que el acusado colaboró voluntariamente insistimos estando obligado a colaborar conforme señala la ley; por lo que la nulidad planteada debe ser rechazada al no haber sido conculcado derecho alguno.

TERCERO.- calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por cuanto, el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 sobre estupefacientes- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

En el presente caso el acusado negó haber vendido la papelina de cocaína. No obstante, los agentes de policía son tajantes a la hora de describir como se produjo la venta, resultando la misma corroborada, conforme ya se ha expuesto por la incautación de la sustancia estupefaciente en poder del comprador Moises y el dinero en la persona del acusado así como en su poder más papelinas de sustancia dispuesta para su venta al encontrarse en dosis junto con dinero fruto del tráfico ilícito a la vista de la declaración de los agentes de policía quienes presenciaron la transacción así como la inspección del local en el que se incautó el bolso negro con más sustancia y dinero en efectivo.

El delito se comete con cualquier transmisión, constituyendo el paradigma una operación de venta ( STS 813/99 de 18 mayo). Es un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el artículo 368 del C.P, la realización de actos de venta, como acto de tráfico mediante precio ( STS 675/2008 de 20 octubre).

La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida (STS 884 dos/2003, de 13 junio; 569/2004 de 3 mayo; 990/2006 de 16 octubre).

La venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del artículo 368 pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando precisamente toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegaran a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. Por ello el acto de tráfico anteriormente descrito se subsume en el artículo 368 del C.P.

Ahora bien, a juicio de esta Sala, los hechos deben ser calificados con arreglo a lo establecido en el artículo 368. 2º del Código Penal atendiendo, a que el acusado aunque regentaba una panadería salió de la misma para vender la cocaína, no utilizó el establecimiento para proceder a su venta, al menos en el caso enjuiciado; además consta en actuaciones de la documental obrante que el acusado presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas (alcohol y cocaína) de evolución desde su juventud relacionada directamente con su estilo de ocio y que ha derivado en un trastorno por consumo perjudicial de ambas drogas. Así pues se considera de aplicación el subtipo atenuado, al resultar acreditado un hecho puntual de venta de una papelina, carecer el acusado de antecedentes penales, se encontraba trabajando en aquel momento, por lo que consideramos que el subtipo atenuado ha sido concebido para casos como el ahora enjuiciado en los que por la mínima cantidad trasmitida, aun colmando las exigencias de antijuricidad material lo hacen aconsejable. La STS 32/2011 se refiere a estos supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo.

CUARTO.- participación

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Evaristo a tenor del art. 28 del Código Penal. Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, toda vez que aunque resulta acreditado el carácter de consumidor del acusado de la pericial practicada no queda probado que el acusado al momento de cometer el hecho delictivo tuviese afectadas sus facultades (capacidad intelectual y volitiva) por el consumo de sustancias tóxicas. Así pues este consumo de sustancias que conoce el tribunal del que es adicto el acusado se tendrá en cuenta a efectos de aplicación de pena pero sin que podamos entender concurre la circunstancia atenuante de toxicomanía.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3, 5 y 31 mayo, 19 junio, 18 julio, 22, 25 y 30 septiembre, 13 noviembre el 15 diciembre 2000, 4 enero, 21 marzo, 28 mayo, 18 junio, 16 julio, 8, 11 y 30 octubre, 10 y 21 diciembre 2000 1, 1 y 22 enero, 6, 14 y 27 febrero, 19 abril, 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad de debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

QUINTO.- aplicación de pena

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias alguna modificativa de responsabilidad. Por lo que es de aplicación lo establecido en el artículo 66.6º del CPE " cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" .

La aplicación del párrafo 2º del artículo 368 el que señala se podrá imponer pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable determina la pena mínima desde 1 año y 6 meses de prisión hasta 3 años. Y teniendo en cuenta que se trata de un solo acto de venta; así como la escasa cantidad de la sustancia estupefaciente vendida, se aplica la pena en su mitad inferior y se impone la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP). Sin que proceda la aplicación de la pena mínima, teniendo en cuenta que regentaba una panadería y que aunque el acto de venta sea una forma de cubrir sus necesidades como toxicómano lo que denotaría una menor culpabilidad, es lo cierto que no era su único medio de vida y que tal consumo lo tiene asimilado al ocio por lo que no considera el tribunal de aplicación la pena mínima. Máxime cuando tenía más sustancias dispuestas en papelinas(dosis) para su venta al estar incluso separadas en un bolso junto con dinero en metálico 335 €, lo que hace presumir tenía el negocio de la sustancia estupefaciente separado del negocio de panadería.

En cuanto a la multa, en el presente caso aunque el valor de la droga incautada fue en su totalidad, al poder haber alcanzado unos beneficios en su venta por gramos de 147, 811 €; y en su venta por dosis de 326, 296 €, a tenor de la documental obrante a los folio 54 a 57. Tiene en cuenta al tribunal para la determinación de la multa, el valor de la sustancia en su totalidad, pues estaba dispuesta para su venta, la que procede rebajar proporcionalmente al igual que la pena privativa de libertad impuesta de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal; por lo que la pena a imponer se fija en 100 € con 2 días de privación de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la citada multa impuesta.

SEXTO. - costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que la acusada deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, al presumirse que el dinero intervenido, tanto en su cartera como el que se incautó en el bolso negro junto con la sustancia estupefaciente localizada en la inspección del local es fruto de la venta de sustancias ( art. 374 del CP), únicamente los 90 € hallados en el mostrador del local, no se deducen tajantemente que sea fruto del tráfico ilícito. Sin embargo, al estar la panadería cerrada pues se había ido a vender la papelina al parque, los 90 € incautados deben seguir el mismo destino.