Sentencia Penal 7/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1698/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina considera que, al no haberse contemplado el supuesto de error previsto en el art. 14 del Código Penal, se ha producido un error en la apreciación de la prueba que ha llevado en último extremo a vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Ello se fundamenta en la cita de diversa Jurisprudencia y, de manera más concreta, en las siguientes alegaciones literales:

"De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no ha resultado acreditado que D. Virgilio haya cometido el delito en la forma relatada en los escritos de acusación ni expuesta en la resolución recurrida.

Tras efectuar el relato de Hechos Probados, la Fundamentación Jurídica de la Sentencia establece la autoría de mi mandante del delito por el que ha sido condenado, entendiendo el Juzgador de lo Penal que en la conducta de mi patrocinado concurren todos los requisitos que la legislación vigente y la jurisprudencia exigen al respecto, y estableciendo literalmente que:

"Ninguna duda hay sobre su realización por el acusado de la acción por la que ha sido enjuiciado, por cuanto que él mismo lo ha reconocido, esto es, que tenía conocimiento de la orden de alejamiento, aunque alegando que creía que ya no estaba vigente porque Irene le había dicho que había pedido su retirada y confiaba en ella, circunstancia esta alegada también por Irene, quien declaró en el acto del juicio que pensaba que la orden de alejamiento con Virgilio ya no estaba vigente porque había mandado un escrito al Juzgado para que se retirara, sin haber recibido contestación alguna, y que así se lo manifestó a Virgilio."

Sin embargo, entiende esta parte, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, que del estudio pormenorizado de las actuaciones y de la prueba practicada tanto en la instrucción de la causa como en el acto del Juicio Oral, no se puede extraer ninguna prueba de cargo concluyente contra mi representado que desvirtúe su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Por ello, esta parte niega que D. Virgilio haya cometido delito alguno, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, procediendo a analizar los hechos probados así como los motivos recogidos en la Sentencia que han conducido a la condena de mi mandante:

1º.- Se ha de partir de la base de que unos hechos idénticos a los que nos ocupan, correspondientes a una acusación por delito de quebrantamiento de la misma medida cautelar, ocurrido entre las mismas partes apenas una semana antes de los hechos que motivan el presente procedimiento, fue enjuiciado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, habiéndose dictado con fecha 24/02/20 Sentencia de carácter absolutorio para D. Virgilio. Dicha Sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado con fecha 23/07/20 por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial Sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la absolución de mi patrocinado.

Dichas Sentencias fueron aportadas por esta parte al inicio del Juicio Oral (el anterior, que fue declarado nulo por la Audiencia Provincial), dándose igualmente por reproducida su Fundamentación Jurídica, que fue alegada por esta parte en el acto de la vista pero que no ha sido tenida en cuenta en la Sentencia condenatoria que se está recurriendo.

2º.- En el presente caso existe una voluntad clara y manifiesta de Dª Irene no sólo de estar con D. Virgilio, sino de retirar la orden de alejamiento, remitiéndonos no sólo a la documental que obra en autos sino a la firme y contundente declaración que realizó Dª Irene en el acto de la vista.

Al respecto, la anterior Sentencia dictada por este Juzgado y declarada nula analizó las declaraciones de las partes, remitiéndose esta defensa a dicha resolución puesto que D. Virgilio y Dª Irene declararon exactamente lo mismo:

. " Virgilio y Irene en la vista oral, reconocen que siguen siendo pareja, que Irene consintió expresamente en reanudar la convivencia, que llevan así mucho tiempo. Que Irene manifestó a Virgilio que podían vivir juntos, que había solicitado la retirada de la medida, tanto en el Juzgado VSM de Leganés como en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, que ya estaba hecho; incluso después de ser detenido por hechos de los días 7 y 9 de Febrero de 2020, pues volvió a pedir nuevamente, la retirada. Siendo de nuevo sorprendidos el día 15.02.2020".

. "Reconoce Irene que cuando acude al Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, le dicen que tienen que pasarlo al Ministerio Fiscal, nada más; pero ella quiere estar con Virgilio, cree que puede hacerlo, cree que al solicitarlo en el Juzgado ya estaba solucionado, no expresa temor ni miedo, y aún no se han enjuiciado los hechos que motivaron la adopción de la MCA. Ha transmitido que el convencimiento de Virgilio de que podían vivir y estar juntos lo provoca ella misma".

. "Que después de los hechos del día 7 y 9.02, antes del 15.02.20, lo volvió a solicitar, hizo gestiones para levantar la MCA; ella es la que insiste a Virgilio que ha quitado la orden, que pueden estar juntos".

. "En fecha 20.07.2020, cuando ya estaban incoadas las presentes actuaciones -suspendido juicio dos veces-, comparece Irene ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, libre y voluntariamente a fin de solicitar la retirada de la Orden de Protección, manifestando que actualmente no tiene miedo al investigado y que realiza esas manifestaciones sin coacción alguna (copia de la comparecencia presentada por la defensa del acusado en juicio). No consta en dicha comparecencia ninguna información ofrecida a Irene de que se mantenga la MCA, de la posibilidad de que el investigado incurra en un delito en caso de quebrantamiento, salvo la recogida de la voluntad expresa de la persona beneficiaria de la medida".

. " Irene ha declarado que son pareja desde hace tiempo, que han convivido juntos después de la medida de alejamiento. Siguen siéndolo, estando ahora Virgilio cumpliendo pena de prisión por otra causa. En Torrijos nº 1 no la han enviado nada, ni notificado nada, pero entiende que habían retirado la orden, que bastaba con expresar su voluntad".

Por todo ello, concluyó en su momento la Juzgadora de lo Penal que "apreciamos la posibilidad de un error invencible del tipo, dado el consentimiento firme y relevante prestado por Irene en el acto de juicio", si bien dicha Sentencia fue declarada nula, repitiéndose el juicio y dictándose la Sentencia condenatoria que por medio del presente escrito se procede a recurrir.

En todo momento Irene entendió que la orden de alejamiento ya no tenía vigencia al haber solicitado su retirada, y así se lo transmitió a Virgilio, diciéndole que podían estar juntos, transmitiéndole que el asunto estaba solucionado y que no pasaría nada por estar juntos.

Mi mandante, con una absoluta confianza en su pareja, creyó en su palabra y en el consentimiento expreso efectuado por Irene, no existiendo ningún dolo por su parte de cometer el quebrantamiento, y sí un error invencible por entender en todo momento que lo que decía Irene era cierto, desconociendo que con su conducta podía cometer un delito.

Las circunstancias del caso evidencian el error, pues las manifestaciones de Irene, su firme intención de retirar la orden, su convencimiento de que la solicitud era suficiente para dejarla sin efecto, la plena creencia de que podían estar juntos y el traslado a mi mandante de todas estas circunstancias le hicieron creer que no existía ningún problema por estar juntos, desconociendo que su conducta suponía la comisión del delito de quebrantamiento de la medida cautelar y provocando en mi mandante el error.

Como acertadamente dispuso la anterior Sentencia declarada nula, "no podemos sino advertir dudas jurídicas razonables apreciables a este supuesto, ante la actitud y voluntad de la beneficiaria en su momento de la medida de protección, no teniendo conocimientos jurídicos", los cuales tampoco posee mi mandante.

El dolo que articula el tipo subjetivo precisa conocimiento y voluntad de realizar el tipo del injusto y requiere de un componente anímico en el autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida impuesta. Exige para su apreciación la acreditación fehaciente de tal voluntad intencional de incumplir la medida impuesta esto es, exige la voluntad del sujeto de sustraerse definitivamente a la medida impuesta, frustrando de esta forma su efectividad.

El error de prohibición contemplado en el artículo 14 del Código Penal es la creencia errónea de estar obrando lícitamente y supone que el autor actúa con el convencimiento -erróneo- de que lo hace de forma lícita, sabe lo que hace pero cree erróneamente que está permitido. Recae sobre el carácter ilícito del acto, sobre la conciencia de la antijuridicidad y precisamente por ello no afecta al dolo (como ocurre con el error de tipo). Se constituye, por tanto, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo por tanto que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a Derecho.

El consentimiento de la víctima o la reanudación consentida de la convivencia resultó relevante para fundamentar sentencia absolutorias en este tipo de delitos especialmente al amparo de la STS 1156/2005, de 26 de septiembre, que concluyó que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acreditaría de forma fehaciente la innecesaridad de la protección, y por tanto, supondría de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla.

El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP". Dicho Acuerdo ha sido aplicado en posteriores resoluciones tanto por el TS como por las distintas Audiencias Provinciales, pero no cierra el paso a la posibilidad de valorar ese comportamiento de la víctima como causa que puede llevar a aplicar la existencia de un error de prohibición.

Así, tras el citado Acuerdo se han producido intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, para poder tener en consideración las circunstancias del caso concreto y la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a los supuestos frecuentes de "quebrantamiento consentido" como el que nos ocupa.

Y por ello se ha venido aplicando en determinadas resoluciones la teoría del error. Así, diversas resoluciones han aplicado el error de prohibición invencible a supuestos de quebrantamiento consentido, como la SAP Madrid, Sección 16, de 3 de julio de 2007 o, después del Acuerdo de Pleno de 2008 citado, la SAP León Sección 3ª de 24 de octubre de 2011, o la SAP Valladolid Sección 4ª de 13 de diciembre de 2010 y, la Sentencia de 27 de junio de 2006 de la Sección 5ª de la AP de Murcia, estimaba la concurrencia de un error vencible. El propio TS en Sentencia 126/2011, de 31 de enero no niega la eventual posibilidad de su apreciación al recordar que "la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición", si bien lo negaba en el caso concreto.

En consecuencia, entiende esta parte que en el presente caso se dan los presupuestos del error de prohibición contemplado en el artículo 14 del Código Penal, solicitando la estimación del recurso y el dictado de una Sentencia de carácter absolutorio para D. Virgilio".

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. La anterior sentencia de esta Sección de fecha de 5 de mayo de 2.021 (Ponente Ilma. Sra. Doña Araceli Perdices López) ya declaró que no resultaba razonable apreciar la existencia del error invocado en este caso, y acogido por la sentencia previamente dictada, entre otras, por las siguientes razones:

"Descartado pues que el consentimiento de la protegida por las medidas cautelares conlleve la exoneración de la responsabilidad penal de quien la incumple, así como que sean relevantes para la determinación de los elementos del delito las razones que llevaron a la autoridad judicial competente a acordarlas, el resultado del proceso en que se adoptaron, o que cuando se quebrantan se exteriorice una situación de riesgo cierto para ella, se aborda en la sentencia la trascendencia de ese consentimiento en orden a la existencia de un error del art. 14 del CP en el acusado, ante la información que Irene le habría trasmitido sobre que solicitó que se dejara sin efecto la orden de protección, y al constatarse "el consentimiento firme, inequívoco de la "protegida", relevante, que pudo motivar la creencia errónea en Virgilio de la no vigencia de la medida, o, bien, que no existía delito".

Como recuerda la STS 748/2018, de 14 de febrero, la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de enero de 2008, de ahí que la conclusión en él alcanzada no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto, pues como dice la sentencia 539/2014 de 2 de julio, tras rechazar la virtualidad del consentimiento de la víctima para excluir la punibilidad del art. 468.2, es una cuestión distinta el examen de si ese consentimiento pudo generar un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art. 14.1 y 3).

Se dice en la sentencia que según Irene llevaba pidiendo la retirada de la medida desde diciembre de 2019, que lo había llegado a pedir semanalmente y que también lo hizo después de los hechos del día 7 y 9 de febrero y antes del 15 de febrero siendo ella la que insistía a Virgilio que había quitado la orden, que podían estar juntos, y que aunque el Juzgado de Torrijos nº 1 no había enviado nada, entendía que había retirado la orden, que bastaba con expresar su voluntad. Si así fuera no se entiende que manifestara que lo había llegado a pedir semanalmente, pues si consideraba que era suficiente su mera voluntad, esa creencia debería existir desde la primera petición y hacer innecesaria su reiteración, salvo que supiera que era necesario un pronunciamiento judicial expreso en tal sentido, lo que ya explicaría esa insistencia.

Las modalidades del error y sus consecuencias jurídicas aparecen contempladas en el art. 14 del CP. El error de tipo (art. 14.1) supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado de los elementos del tipo. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, dando lugar a la ausencia de responsabilidad criminal si el error es invencible o el castigo de la infracción como imprudente, si es vencible y el tipo de delito admite la comisión culposa.

Por su parte el error de prohibición (art.14.3) afecta a la conciencia de la antijuridicidad de la conducta bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), provocando el mismo resultado que en el error de tipo si es invencible y dando lugar a una atenuación penológica si es vencible.

Aunque como señala STS 748/2018, de 14 de febrero de 2019, la distinción entre uno y otro no es fácil cuando se trata de error sobre elementos normativos del tipo que determinan la antijuridicidad, y existen varias posiciones doctrinales, la mayoritaria sostiene que los errores sobre los elementos del tipo, aunque sea sobre elementos normativos, siempre son elementos del tipo y así deben ser tratados (entre otras STS 438/2018 de 3 de octubre), de manera que al pretender proyectarse el error sobre la vigencia o existencia de la orden de alejamiento, es decir, sobre un elemento tipo, nos encontraríamos con que lo que se alega es un error de tipo excluyente del dolo.

Partiendo de que el error, como regla general, debe ser acreditado por quién lo alega, y de que al igual que ocurre cuando se trata de la concurrencia de una eximente o atenuante no es de aplicación a esta figura el principio "in dubio reo", para apreciar cualquier tipo de error en la conducta del infractor han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 338/2015, de2de junio, 18/21, de 15 de enero).

La juzgadora descarta que pudiera concurrir un error de prohibición porque apenas unos días antes, el 7 y 9 de febrero de 2020, el acusado había sido detenido por quebrantar las medidas cautelares pero aprecia "la posibilidad de un error invencible del tipo, dado el consentimiento firme y relevante prestado por Irene en acto de juicio".

Se expone en la sentencia lo siguiente:

"La sentencia aludida del Juzgado Penal nº 4, confirmada por la A. Provincial, apreció error de prohibición, siendo irrelevante que fuere evitable, -al no contemplar el delito la modalidad imprudente-, excluyendo responsabilidad por ausencia de dolo, por falta del elemento subjetivo.

Pudiendo concurrir, en el supuesto que ahora nos ocupa, no ya un error de prohibición invencible, pues hacía muy poco tiempo que el acusado había sido detenido por los mismos hechos, dictándose en el Juzgado Penal nº 4, sentencia absolutoria de fecha 24.02.2020. Confirmada por SAP Madrid, Secc. 27ª de 23.07.2020. Sentencia que se refería a hechos del día 7.02 y 9.02.2020, al ser ambos identificados por la Policía juntos, estimándose en la sentencia de instancia que el acusado creyó erróneamente que podía estar con Irene, al haberle comunicado ésta que la prohibición de acercamiento ya había quedado sin efecto. Sino porque apreciamos la posibilidad de un error invencible del tipo, dado el consentimiento firme y relevante prestado por Irene en acto de juicio (...) La posible incidencia del error del tipo y el de prohibición se han planteado en este contexto, siendo más fácil valorar el error de prohibición en el contexto en el cual, el responsable del cumplimiento de la prohibición de acercamiento, conoce la existencia de aquella, pero puede llegar a pensar que el consentimiento de la perjudicada le faculta que pueda acercarse e incluso reanudar la convivencia, pero siempre que se acreditase el carácter invencible del error, de no ser así la conducta es punible con la correspondiente atenuación punitiva. En este contexto, la finalidad de la medidas tiene una naturaleza netamente protectora pero en una situación que presenta un elevado grado de incertidumbre con relación a la comisión de los hechos o situaciones que hayan podido justificar su imposición, debería de primar la posible voluntad de la parte perjudicada, quien puede no haberla solicitado (en este caso, del Auto de MA de 10.09.2019 se infiere que Irene, constituida como acusación particular, sí la pidió) y permite el acercamiento de una forma voluntaria. Desde esta óptica jurídica, en el supuesto de autos, desconociéndose datos del procedimiento que motivó la medida de protección, no habiéndose aún enjuiciado los hechos, entendemos que el supuesto siembra dudas razonables, ponderando asimismo, el consentimiento expreso, reiterado, firme, inequívoco y relevante de Irene. Así como la comparecencia efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, que nada informa a Irene sobre el mantenimiento de la medida y las consecuencias del incumplimiento".

Pues bien, desde el momento que se reconoce en la propia sentencia que Virgilio supuso al ser detenido por los hechos del 7 y 9 de febrero de 2020 que o a Irene le habían informado mal, o que ella le había informado equivocadamente a él, pocas dudas podía tener desde entonces de que su mero consentimiento y las peticiones que, en su caso, le dijera que había hecho o que pudiera haber efectuado en el juzgado para que se dejaran sin efecto las medidas cautelares, no habían hecho desaparecer las prohibiciones contenidas en la orden de protección que se le notificó en su día, ni tenían potencial para ello, circunstancia que por sí sola ya impide dar entrada a un error de tipo, que tampoco se declara probado como tal en la sentencia, en la que solo se menciona como una mera posibilidad, cuando ya hemos indicado que en esta figura no opera el principio in dubio pro reo y la concurrencia del error debe quedar debidamente acreditada.

Ello con independencia de que estando personado en la causa, pudo informarse de la vigencia de la orden de protección tanto a través de su abogado, como en el propio juzgado, lo que no consta que hiciera, no obstante no poder desconocer que el órgano judicial no le había comunicado nada en el sentido de que las prohibiciones hubiera cesado o quedado sin efecto, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, ( STS 539/2014, de 2 de julio) ya que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero ).

En palabras de la STS 18/2021 de 15 de enero "Venimos diciendo con reiteración que para "[...] excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica [...]" ( STS 319/2017, de 3 de marzo y 1104/1995, de 30 de enero de 1996).

Consecuentemente con lo expuesto se debe estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al ser incongruente el razonamiento en que se justifica la absolución y apartarse de las máximas de experiencia que deben presidir la racionalidad de la motivación judicial, dando entrada a un error de tipo que ni siquiera se estima debidamente acreditado, anulando la sentencia, anulación que al amparo de lo autorizado por el art. 790.2 en relación con el 792.2 de la LECrim debe acarrear también en este caso la del juicio oral para que se vuelva a celebrar con otro magistrado juez que decida con imparcialidad y libertad de criterio".

Tras la celebración del nuevo Juicio, estos argumentos deben considerarse subsistentes.

El recurrente insiste en que, pese a conocer el dictado de la medida cautelar y haber sido requerido de su cumplimiento, se encontraba el día de autos con Irene, negando que saliera corriendo a presencia de la Policía, y que él pensaba que no estaba vigente la orden porque se fió de los papeles que le enseñó a Irene y que ella había mandado a Torrijos para que le quitaran la orden. Y ello pese a admitir que ya había sido detenido antes y que después no acudió al Juzgado para comprobar que era lo que estaba pasando en realidad. A preguntas de la defensa, sostuvo una y otra vez que tuvo total confianza en Irene.

Irene, por su parte, expresó su voluntad de quitar la orden para lo que mandó un escrito del que no sabía contestación y que ella pensaba que la orden estaba quitada y fue lo que le dijo a Virgilio, pese a admitir que unos días antes tuvieron un incidente parecido y que les dijeron que la orden estaba vigente y que era cierto que no había recibido contestación del Juzgado pese a los múltiples escritos que había enviado, siendo ella la que convenció a Virgilio de estar con ella.

Finalmente, de la declaración de los Agentes actuantes en Juicio resultó confirmado que Virgilio y Irene salieron corriendo ante la intervención policial.

Dejando a un lado el indicio que aporta de conciencia de la ilicitud esta actitud esquiva ante la actuación policial, lo relevante es que la actuación del acusado de no comprobar si la orden de alejamiento seguía o no vigente, y más después de haber tenido un primer problema por estar con Irene unos días antes, resulta no un actuar imprudente, sino un supuesto de dolo eventual que se da cuando el sujeto activo, conociendo la probabilidad de producción de los elementos del tipo delictivo, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.

Y que el dolo eventual es suficiente para cubrir las exigencias del tipo que se enjuicia es algo que ha sido admitido por las Audiencias Provinciales (por poner un ejemplo, P Asturias, sec. 3ª, S 08-01-2020, nº 11/2020, rec. 1163/2019), cuestión a la que también se refiere la sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017.

Todo lo anterior debe llevar a la desestimación del recurso que se examina.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: