No se aceptan los hechos como tal declarados en la sentencia nº 337/2022 de 05.10.22 del Juez del JP 6 de Móstoles (PA 194/2022), sin efectuarse concreto pronunciamiento, atendida la resolución que se adoptará.
PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Luis Miguel se interpone recurso de apelación contra sentencia de 051022 del Juez del JP 6 de Móstoles (PA 194/2022), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal en relación con el art. 8.3 del mismo texto legal e inaplicación del principio "non bis in idem. Que el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, en el Procedimiento Abreviado nº 67/22, dictó la sentencia nº 190/2022, de 30 de mayo de 2022, en la que absolvía al acusado/ahora recurrente y a la otra acusada de los delitos de maltrato familiar, de los que derivó la orden de protección de 10 de marzo de 2020 presuntamente quebrantada, así como absolvía a los mismos del delito de quebrantamiento de medida cautelar por hechos de los días 9 de julio de 2020 y 12 de junio de 2021. Que considera que la doble condena vulnera la cosa juzgada y el non bis in idem. Que se encuentra con la sentencia de 30-5-2022, dictada por el propio Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, que ya le absolvió del delito de quebrantamiento de medida cautelar producido el 12 de junio de 2021, y sin embargo, casi cinco meses después, se dicta la sentencia de 5-10-22 en la que se le condena por un delito del art. 468.2 CP a la pena de 6 meses de prisión por una presunta infracción de la orden, acaecida el mismo día 12 de junio de 2021, por lo que es clara -afirma- la concurrencia del citado principio non bis in idem, concurriendo, la triple identidad de sujeto, fundamento y por los mismos hechos, existiendo un aplicación indebida del art. 468.2 CP en relación con el art. 8.3 del mismo Cuerpo Penal. Alega asimismo infracción del art. 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 468.2 del Código Penal e infracción del art. 14.1 y 3 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba. Afirma que no ha quedado acreditado que la conducta del ahora recurrente se encuadre en los hechos por los que venía acusado y por los que ha sido condenado. Tanto el acusado como Dª Rebeca se acogieron a su derecho constitucional a no declarar en el acto del juicio-derecho al que se acogieron en su declaración ante la Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción de Alcorcón-. Asimismo, la testigo Dª Dulce, tampoco declaró en el acto del juicio. Que son elementos que han de tenerse en cuenta a la hora de valorar las manifestaciones de los Policías que depusieron en el acto del juicio respecto al hecho de que los hoy condenados vivían juntos como pareja, pues son manifestaciones de referencia que no están avaladas por ninguna otra prueba, teniendo en cuenta, además - continúa- que tampoco consta el momento en que se producen las presuntas manifestaciones, sin lectura de derechos ni motivo de su detención (sic). Por otro lado, el propio Policía Nacional nº NUM000, a preguntas del Letrado de la Sra. Neyra Sánchez, reconoció que el acusado le dijo que había ido a recoger sus enseres personales, y que no sabía que Dª Rebeca se hallara en ese domicilio; extremo que también se le formuló al Policía NUM001, manifestando no recordarlo. Que el ahora recurrente al finalizar el juicio, en su turno de última palabra, manifestó que se había acercado al domicilio en cuestión para recoger sus herramientas personales, que se había dejado cuando convivían, habiéndole previamente manifestado el padrastro de la otra coacusada que ésta no se hallaba en la vivienda. Todo ello implica -afirma- una clara falta de intencionalidad manifiesta o dolo específico que se requiere para que se produzca el delito de quebrantamiento de medida cautelar, con lo que es dable el error de prohibición en que incurrió el recurrente, con las consecuencias penales que ello conlleva, que no son desde luego, la pena de seis meses de prisión que le ha sido impuesta. Interesa se dicte nueva resolución, revocando la recurrida, y dictando otra más ajustada a derecho (sic).
La Fiscal, por escrito de 23.11.22, impugnan el recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución referida. Que la intervención de la Sala se contrae únicamente a verificar, por un lado, la validez y regularidad procesal de las pruebas practicadas, y por otro, la valoración de la prueba sólo limitada a controlar si las conclusiones del Juez resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a criterios generales de razonamiento lógico según reglas comúnmente admitidas. Por ello, en segunda instancia, respetando la doctrina constitucional, sólo cabe apartarse de la valoración del Juez de instancia: 1 . Si se declara probado en base a la prueba algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio. Si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo. Excepcionalmente, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y en este supuesto, no concurre ninguna de las circunstancias descritas, por lo que no cabe el motivo alegado. Se valora suficientemente la prueba practicada y se justifica por qué las alegaciones de la defensa no son válidas ni suficientes. En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por el Juez, evidencia que se practicó prueba. Interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución referida.
SEGUNDO.- Por Procurador en representación de la acusada Rebeca se interpone recurso de apelación. Alega infracción del artículo 468.2 y de los artículos 27 y 28 del Código Penal al no estar de acuerdo. Que por ello interesa su modificación, dado que -afirma- ha quedado acreditado, según consta en el procedimiento y en las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio oral, que los condenados no estaban juntos en el domicilio de la madre de la acusada/también recurrente, en el sentido requerido por el tipo penal, antes al contrario, la presencia del Sr Luis Miguel fue ocasional y esporádica, al haber acudido al referido domicilio a recoger enseres y ropas personales y sin conocimiento de que la recurrente estuviera en el domicilio, dado que quien abrió la puerta del domicilio y atendió a Luis Miguel fue la madre de la recurrente. Que ha habido error en la interpretación y valoración de las mismas por el Juzgador de lo penal y, por otra parte, de las propias declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, agentes de Policía Nacional que acudieron al domicilio donde se encontraban los investigados que no han sido uniformes sino, antes al contrario, han discrepado a las preguntas formuladas por esta defensa que permiten sostener dudas razonables sobre la comisión del hecho delictivo, en concreto, la voluntariedad y conocimiento real de la presencia de los dos condenados en el domicilio de la madre de la acusada lo que supone y acredita la imposibilidad de comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar, al no darse en la conducta de los investigados el dolo o voluntariedad de incumplir tal medida de aproximación que estaba vigente el día en que ocurrieron los hechos. Entiende por esta parte apelante que los hechos objeto de litis no son constitutivos del delito previsto en el artículo 468.2 del CP por ausencia del elemento subjetivo preciso de voluntariedad de incumplir la orden de prohibición de aproximación existentes entre los investigados.
Asimismo consta se presentó un otro escrito por Procurador en representación de la referida acusada, exponiendo que de acuerdo con el contenido de la diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2022, se adhiere en su totalidad al contenido del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el presente procedimiento penal por la representación de Don Luis Miguel haciendo suyos sus argumentos jurídicos e interesando el dictado de la sentencia de acuerdo con su Suplico.
La Fiscal por escrito de 11.01.23, alega que en segunda instancia, respetando la doctrina constitucional, sólo cabe apartarse de la valoración del Juez de instancia: 1 . Si se declara probado en base a la prueba algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio. 2. Si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo. 3.Excepcionalmente, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y en este supuesto, no concurre ninguna de las circunstancias descritas, por lo que no cabe el motivo alegado. Se valora suficientemente la prueba practicada y se justifica por qué las alegaciones de la defensa no son válidas ni suficientes. Que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por el Juez, evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Interesa la desestimación del recurso interpeusto y confirmación de la sentencia recurrida.
El Juez del JP 6 de Móstoles en su sentencia de 05.10.22 considera:
HHPP
Luis Miguel, mayor de edad, de desconocidos antecedentes penales, y Rebeca, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, han mantenido una relación sentimental, no teniendo hijos en común. Por auto de 10 de julio de 2020, en la pieza de orden de protección 228/2020, del presente Juzgado, se impuso a ambos acusados la prohibición de aproximarse entre sí, a menos de 500 metros, a su domicilio, trabajo, residencia, o cualquiera que frecuente, así como comunicarse entre sí, mientras se sustancia el procedimiento. Dicha medida fue debidamente notificada a los acusados. A pesar de la existencia de esta orden de alejamiento, el día 12 de junio de 2021, en el domicilio situado en la CALLE000 de Alcorcón, ambas partes estaba juntos.
CUARTO.- Advertido por el Ponente, al tiempo de proceder a la resolución de los recursos interpuestos, se dictó providencia de 19.09.23 del siguiente tenor: Advertido que ha sido por el Ponente/proveyente que el sonido grabado en soporte DVD impide la comprensible audición del acto del plenario correspondiente al PA 194/2022, seguido en el Juzgado de lo Penal de Móstoles, el 04.10.22, PA en que recayó sentencia de 05.10.22, nº 337/2022 (Rollo de Apelación RSV 765/23023), sin que conste incorporada la grabación del video correspondiente al referido plenario en el expediente digital, con carácter previo a resolver, a la mayor brevedad, atendida la fecha prevista para deliberación en esta AP, se proceda a la incorporación y/o remisión de grabación que permita su visionado y audición; en su caso, que por el/la LAJ del referido JP 6 de Móstoles se remita a esta Audiencia Provincial certificación sobre imposibilidad técnica de recuperación del sonido en condiciones que permitan su comprensible audición. Con su resultado dese cuenta para acordar lo procedente.
QUINTO.- Así las cosas se dictó certificación por la LAJ del JP 6 de Móstoles en fecha 220923 del siguiente tenor:
D./Dña. Juana García Soto, Letrado/a de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles.
Por el presente hago constar: que en los autos Procedimiento Abreviado 194/2022 presentado recurso de apelación contra la sentencia recaída y elevado a la Sección 26ª de la Audiencia Provincial, para la resolución del mismo, correspondiente a la apelación nº 765/2023, verificada la grabación de la sesión de juicio oral celebrada el 04/10/2022 en la misma interrumpe un sonido constante que impide su correcta audición.
En Móstoles, a 22 de septiembre de 2023.
SEXTO.- Sabido es que con motivo del recurso de apelación, debe el Tribunal ad quem verificar, entre otros extremos, la valoración realizada, siendo dable recordar, a propósito de la valoración de la prueba incluso directa, con p.e. la STS de 10 de diciembre de 2002, que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, mas también un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, siendo así que esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación.
SÉPTIMO.- El juicio grabado y remitido a la Sala no permite su comprensible audición. Entre otras y en p.e. STS 11.07.17, se recuerda: TERCERO.- Respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario (y también para el procedimiento abreviado por le expresa remisión del artículo 788 LECrim) establece el artículo 743 LECrim: " 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".
La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal.
En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. ... Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma.
...En cualquier caso es evidente que el sistema no funcionó adecuadamente. Bien sea porque el mismo falló a lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque en el proceso de almacenamiento o culminado éste el archivo se corrompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente en el juicio.
La actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, "de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial", que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos.
Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento.
La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita.
El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita.
La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización.
Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso.
En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".
CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, cualquiera que fuera la razón por la que el sistema no funcionó correctamente, la consecuencia es que imposibilitó la grabación adecuada de la vista o al menos su reproducción, de tal manera que tal acto no quedó debidamente documentado de ninguna manera, ni por soporte audiovisual ni por acta escrita. Ignoramos la razón de ese déficit, desde luego no imputable al recurrente, lo que nos obliga a analizar su incidencia en el derecho que se dice vulnerado.
El Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo . En el recurso de amparo al que dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.
La STC 55/2015 de 16 de marzo proyectó la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso y señaló: "La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación." "También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas.
Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó, no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella.
-
Por su parte esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que "la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula". Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.
QUINTO.- En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora basó su convicción respecto a los hechos que declaró probados y la culpabilidad del acusado en el testimonio de la víctima. Lo analizó desde el triple prisma de la persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva. Calificó dicho testimonio de " fiable y sólido, florido en detalles espontáneos, coherente en todo momento, sin contradicciones groseras o inexplicables, sin dar la sensación en ningún momento de mecanicidad en la narración del relato, ofreciendo un testimonio potente".
Descartó el Tribunal un móvil espurio, destacó la persistencia del testimonio del joven respecto del que afirmó " ha declarado cuatro veces sin la más mínima contradicción", y lo relacionó con la versión del acusado. Y así señaló respecto a ésta "no es precisamente clarificadora, no enturbia lo que manifiesta el menor, pues ha admitido incluso que el menor deambulaba desnudo por la casa alguna que otra vez, y que visionaban material pornográfico juntos, siendo harto significativo que le enviara por email material de esa naturaleza cuando cumplió los 15 años."
Y tiene razón el recurrente. Al no constar documentadas las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, no puede aquél comprobar el sentido de tales declaraciones, ni las posibles contradicciones, inexactitudes o imprecisiones relevantes, en relación a la primera, o las aclaraciones en cuanto a metodología y conclusiones en la segunda, cuestión ésta sobre la que la sentencia no fue excesivamente explícita. Podrá consultar las declaraciones del menor que obran documentadas en el sumario, pero no confrontarlas con las del plenario. Lo mismo ocurre con la pericial, no existe ahora modo de reproducir las explicaciones de sus autoras sobre el rigor de las técnicas que emplearon, que la sentencia admite que fueron expresamente cuestionadas.
_
En definitiva, la parte se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia. Nos encontramos ante un supuesto que rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos del acusado, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley. En definitiva se le ha irrogado indefensión de relevancia constitucional que solo a través de la nulidad reclamada podría resultar subsanada.
...A tenor de lo que se ha argumentado en los fundamentos precedentes, procede declarar la nulidad del juicio celebrado... La nulidad que se acuerda conlleva la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado.
OCTAVO.- Desde lo expuesto, es claro que careciendo la grabación de sonido comprensible, la Sala de Apelación no puede examinar la prueba practicada en orden a formar su convicción sobre los hechos declarados probados, lo que es susceptible de generar indefensión a las partes, de modo que ello debe, necesaria e ineludiblemente, comportar la nulidad del acto del juicio y de lo actuado a partir del mismo, debiendo procederse, en consecuencia, a una nueva celebración del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238, 240 LOPJ y demás preceptos concordantes, ello, claro está, por Juez distinto/a.
NOVENO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
