Sentencia Penal 573/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 706/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Mateo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 03.02.23 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 694/2021), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( artículo 468.2 del Código Penal), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega infracción del principio constitucional: derecho a una tutela efectiva y presunción de inocencia. Afirma que carece de toda base razonable la condena impuesta, habiéndose producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ampara a todo aquel al que se le imputa un hecho delictivo. Que en ningún momento el acusado/ahora recurrente conoció haber quebrantado la orden. Que el testimonio de Doña Bernarda es totalmente interesado y corroboró dicho extremo, siendo incierto. Que ella misma reconoció que no vivía allí. Que en ningún caso se quebranta de forma dolosa. Es el domicilio del acusado. La víctima allí no vive y sí lo hace su hijo y su madre. El hecho de que vivan en la casa del acusado la madre y el hijo de la víctima, no la incluye a ella. El acusado/ahora recurrente no tenía alejamiento de su propia casa, ni de su madre ni del hijo. Ella lo decide y ella en contra de la opinión del recurrente ese día apareció. Que no se le puede imponer este desafío. Que ha quedado demostrado en juicio que falta el elemento subjetivo, es decir, la conciencia y voluntad de quebrantar la medida cautelar, la voluntad de no cumplir en sus propios términos el mandato judicial. Tal como afirmó el acusado que esa es su casa desde hace más de 5 años. Que falta el elemento subjetivo del delito. Que es de aplicación el error. Ilustrando sobre el dolo y el error de prohibición concluye que nunca permitió que la víctima regresase a su casa. Que, alternativamente, conforme al art. 468.1 CP, interesa una pena de 12 meses a 3 euros, dada la escasa entidad de los hechos. Interesa la revocación y se dicte otra sentencia mediante la que se le absuelva y alternativamente, conforme al art. 468.1 CP, se le imponga pena de 12 meses a 3 euros.

La Fiscal, por escrito de 25.02.23, impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Mateo contra la sentencia recaída en el juicio oral 694-21 e interesa la confirmación de la misma por sus propios fundamentos y porque el recurrente basa su pretensión en vulneración del Derecho a la presunción de inocencia Entiende el Ministerio Público, que si conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim. Corresponde al Juzgador "a quo" la valoración de la prueba, toda vez, que la práctica de la misma se realice conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, como en el presente caso, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el Juzgador y que ha expuesto en la resolución y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no da la razón. En el presente caso, y de la lectura de la sentencia que se recurre, entendemos que, a la vista del contenido de los razonamientos jurídicos, la apreciación que ha hecho el Juzgador de la prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, haciendo primar criterios de lógica que le han llevado necesariamente a dictar un fallo condenatorio respecto de la imputación que se le hacía al acusado, desvirtuando la presunción de inocencia. No existe vulneración alguna del principio acusatorio a la vista del fallo de la Sentencia, que condena por el tipo por el que se ha formulado acusación definitiva. Conforme a lo expuesto y entendiendo que en la resolución recurrida se ha practicado esa valoración coherente a la que anteriormente aludíamos, interesamos la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- La Juez del JP 35 de Madrid, en su sentencia de 03.02.23 considera:

PRIMERO.- ... En el presente caso consta documentalmente el testimonio de la resolución en la que se impuso al acusado la medida cautelar de cuyo incumplimiento se trata (folios 41 y siguientes), su notificación y requerimiento expreso de cumplimiento al acusado de manera personal (folio 48), así como la acreditación de su vigencia a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento (folio 40), siendo la acción del acusado descrita en el relato de hechos probados, plenamente consciente y voluntaria.

SEGUNDO.- ...El acusado declaró, en síntesis, que sabía que le habían impuesto la medida cautelar que le prohibía acercarse y comunicarse con su ex pareja, añadiendo que le detuvo la Policía en su casa a la que había acudido ella sin su consentimiento y desconociendo el momento en el que entró, pues él estaba durmiendo, negando que hubieran reanudado la relación de pareja, a pesar de lo que declaró en fase de instrucción al respecto y que le recordó el Ministerio Fiscal. Asimismo, añadió que en su casa continuaron viviendo tras la medida cautelar de alejamiento la madre y el hijo de ella, pese a que él les había dicho que tenían que marcharse. Que la Policía acudió a su casa alertado porque el hijo de ella estaba tirando cosas por la ventana.

De la declaración del acusado se desprende, pues, su reconocimiento de encontrarse en su casa ese día con su ex pareja respecto de la que sabía que no podía aproximarse, ofreciendo una versión inverosímil de que desconocía que ella estaba allí; versión que se entiende hecha en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo, pero ha quedado plenamente desvirtuada a la luz de las pruebas practicadas.

Así, en primer lugar Bernarda, ex pareja del anterior, declaró en síntesis, que hasta el día 8/18/2021 convivieron juntos, y, por ende, el día de los hechos estaban en ese piso viviendo ellos, su madre y su hijo. Que cuando llegó la Policía ella estaba durmiendo, diciéndole él que no le mostrara su documentación a la Policía por el tema de la medida cautelar de alejamiento, que sabía tenía. A preguntas de la defensa aclaró que tras adoptarse la medida cautelar ella se marchó, pero a los dos meses él la llamó para pedirle perdón y que volviera con él.

La versión ofrecida por Bernarda ha quedado plenamente acreditada por el agente de Policía con nº NUM002, que procedió a la detención del acusado, confirmando que acudieron por un aviso de que un niño estaba tirando cosas por una ventana y, al localizar el domicilio y subir al mismo, les abrió el acusado saltándoles la orden de alejamiento al filiarle a él y a todos los que había en la casa, lo que se corresponde con lo recogido en el atestado origen de las presentes (folio 4), donde se afirma que el acusado les dijo que vivía con su mujer, la madre de ésta y su hijo, sin referir en ningún momento que ella se hubiera colado en su casa sin su conocimiento. Tal extremo también lo manifestó el propio acusado en su declaración en fase de instrucción (folio 28) donde reconoció que llevaban viviendo juntos unos meses, no habiendo dado explicación alguna en el acto del juicio al motivo de haber declarado entonces eso, si ahora afirmaba no ser verdad. Finalmente, los testigos propuestos no han corroborado la versión dada por el acusado en el juicio oral, siendo que incluso Martina afirmó que creía que cuando le detuvo la Policía ese día vivían juntos Bernarda y él. En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, siendo procedente el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que más adelante se expondrán.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer, se estima proporcionado por la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes y el resultado producido , teniendo en cuenta que no se trató de un encuentro o comunicación puntual, sino de que estaban viviendo juntos imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Recordada la anterior doctrina jurisprudencial hay que concluir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Ya p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda cómo la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

En igual orden de cosas p.e. la SAP 29 Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida, como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.02 y 39/2009, de 29 de enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- A propósito del pretendido error que se invoca al amparo del art. 14.3 CP (f 137), debe entenderse que el mencionado tipo de error se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007), como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.

Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del Ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29/09 y STS núm. 302/2003).

Y por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS núm. 755/03, de 20/05), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Sabido es que el desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004), y solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

Es así que el alegado error (ni siquiera aludido en su declaración en sede policial asistido de abogado incluso sobre este ahora pretendido esencial extremo), amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba

Ya en auto de 17.09.21 acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado por el Juez del JVM 8 de Madrid como Antecedente de Hecho Segundo se indicaba: De lo actuado se desprende, que el día 29/07/2021, los agentes actuantes, son comisionados, para acudir a la AVENIDA000, nº NUM000, donde al parecer alguien está arrojando objetos a la vía pública desde una ventana, una vez en la puerta de la vivienda desde la cual supuestamente se están arrojando los objetos, proceden a llamar a la misma, abriéndola Mateo, al parecer está en estado de embriaguez, manifestando a los agentes que él se encontraba durmiendo y que nadie había a arrojado objetos desde su domicilio a la calle, proceden a pedirle la documentación, y una vez que a través de la emisora, comprueban sus datos, verifican que él mismo tiene una orden de alejamiento vigente respecto de Bernarda, al preguntarle por las personas que se encuentran con él en su domicilio, manifiesta que se encuentra su mujer, la madre de su mujer y su hijo, se le requiere para que llame a su mujer, la cual se persona en el rellano del domicilio y comprobando su identidad se verifica que se trata de la misma persona sobre la cual Mateo , tiene la orden de alejamiento, por lo que se procede a la detención el investigado.

El acusado Mateo refirió, a preguntas de su abogado, que ese día la denunciante no vivía allí, que apareció ese día. Que el día que le detienen estaba durmiendo y la Policía le despertó. En dependencias policiales (f 17), no quiso declarar. En fase de instrucción manifestó que ella le enseñó un papel donde decía que había retirado todo y pensó que ya no existía la orden (f 28), refiriendo que volvieron a vivir juntos en marzo o abril, que además de Bernarda, vive su madre y su hijo y que ella estaba de acuerdo en que vivieran en esa casa. Que ella dejó la casa cuando le ponen la orden y es ella la que regresa a la casa, que lo que le enseñó es la comparecencia de que ha retirado todo y confió en que era así f 28). Sabido es que el silencio es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.06).

Claro, a cualquier luz, lo es que su relato en modo alguno se vio sostenido a lo largo de las actuaciones, siendo sabido que una retractación sobre la implicación de los sujetos, frecuentes entre el sumario y el juicio oral, no significa insuficiencia de actividad probatoria sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluído de la presunción de inocencia.

La denunciante Bernarda en el acto del plenario manifestó que hasta el 08.10.21 vivían juntos; que el 29.07.21, cuando le detuvieron, ella vivía con él en el piso, su hijo y la madre de ella también; que ella estaba dormida, que tenía una orden de protección, que él le decía que tenía que mentir a la Policía. Que en AVENIDA000 vive él. Que había una orden de protección respecto de ella, que ella se fue y a los 2 meses estaba en correspondencia con ella y él le pedía perdón en la casa de amigos; que él le dice que le coge una habitación y te quedas ahí y tu madre e hijo en el piso. Que ella vivió un mes en alquiler y cada noche la llama. Ese día estaba en el piso, vivió en habitación en diciembre 2020, él le buscó esa habitación. Que la Policía va porque su hijo está tirando cosas.

El PN NUM002 vino a manifestar (grabación j.o.), que el 29.07.21 recibieron una llamada de que estaban arrojando objetos desde la ventana; los vecinos indicaron la ventana; subieron y salió el hombre. Le filiaron, a él y las personas que vivían con él, que tenía una orden de alejamiento de 500 metros con la persona y se comprobó que era la persona protegida. Que los cuatro tuvieron la misma intervención.

Silencia el ahora recurrente que los varios agentes de PN intervinientes, ya al f 4 informan en dependencias policiales que el varón les manifiesta que vive con su mujer, la madre de ésta y su hijo.

De los referidos agentes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno por el acusado/ahora recurrente que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Incuestionada lo es la certificación de la Laj del JVM 8 de Madrid de 13.09.21 indicando que la orden de protección de 21.09.20 se encuentra en vigor a la fecha de la certificación (f 40).

Es claro que las diligencias de prueba lo fueron en su mayoría de naturaleza personal, habiendo sido objeto de valoración en el órgano de instancia por la Juez a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, bastando para ello la lectura de la sentencia.

La pretensión del acusado/ahora recurrente no puede prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado, desde la inmediación, por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonado, razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, sin que en modo alguno las alegaciones que se efectúan por el penado/ahora recurrente justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, siendo que (en palabras de p.e. STS 14.07.10), el ahora recurrente se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones".

Deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Lo anterior no obsta para considerar que distinto acaece para en relación con la pena impuesta, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que " únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, así TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que refiere las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 2008.

El artículo 72 del Código Penal aplicable dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es suscetible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Asimismo, sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004, recuerdan que "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión". Ello aquí acaece.

Efectivamente, el único argumento fundamentador de la elevación de la pena por la Juez a quo lo fue (ad litteram), que se impone "teniendo en cuenta que no se trató de un encuentro o comunicación puntual, sino de que estaban viviendo juntos imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión".

Ciertamente la Sala queda dispensada de la pretensión planteada como alternativa por el ahora recurrente de imposición de imposición de una pena de "12 meses a 3 euros" (sic), "dada la escasa entidad de los hechos", bastando para ello significar que los hechos integran el tipo penal previsto en el art. 468.2 CP, que no el art. 468.1 CP (que es referido como pretendido por el recurrente), siendo que el art. 468.2 CP no prevé otra pena que la prisión (de seis meses a un año).

Sentado lo anterior, procede sin embargo estimar la pretensión que en definitiva y en cualquier caso lo viene a ser de pena más leve, por cuanto que lo cierto es que la motivación de la Juez de instancia no es prevista en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, tampoco lo estaba en el relato del auto de transformación en procedimiento abreviado, que se circunscribe al día 29.07.21 (f 44), ni en el escrito de acusación, que se circunscribe a dicha data y sobre la 01:15 h (f 53), ni en el auto de apertura de juicio oral (f 59), siendo recogido en la propia sentencia que las Conclusiones Provisionales fueron elevadas a Definitivas (f 135).

Se considera que no es dable aplicar un criterio que no consta en el relato fáctico acusatorio, ni, por tanto y por ende, tampoco declarado probado en el relato de Hechos Probados como sola justificación de una mayor extensión de la pena. Así las cosas, prescindiendo del tal argumento, no constando ningún otro, se ha de concluir la ausencia de motivación para imposición de pena superior al mínimo legal y en consecuencia procede la imposición de la pena de 6 meses de prisión, es claro que con la correspondiente accesoria genérica (art. 56 P).

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,