Sentencia Penal 656/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 677/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos del Acusado D. Prudencio contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid.

El recurrente argumenta como motivos de recurso la concurrencia de infracción legal por indebida aplicación de los artículos 468.2 y 468.3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Para centrar la cuestión hemos de partir de que el recurrente ha sido condenado en la instancia en primer lugar, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª y la atenuante analógica de embriaguez de los artículos 21.7ª, 21.1ª y 20.2ª del Código Penal. Y en segundo lugar como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.3 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal.

En primer lugar, plantea como motivo de recurso el apelante la concurrencia de infracción legal pro indebida aplicación del tipo penal de quebrantamiento de condena del número 2 del artículo 468. Al respecto, y según reiterada jurisprudencia, dicho delito precisa la concurrencia de los siguientes elementos: a) el normativo, que consiste en una resolución judicial previa a quebrantar, consistente en este caso un auto que estableció una medida cautelar de alejamiento; b) el objetivo o material, que consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar y c) el subjetivo, que consiste en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. El bien jurídico protegido no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas y demás resoluciones ( STS. 29.09.01, entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos judiciales que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Tal y como señala la sentencia 133/2010, de 15 de abril, de la sección 29 de esta Audiencia Provincial, las sentencias y demás resoluciones previstas en el tipo penal se imponen para ser cumplidas, siendo indiscutible el carácter doloso del delito de quebrantamiento de condena. Y ello porque la acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla. Premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción será que exista una resolución judicial firme, notificada fehacientemente al interesado, que exista constancia de ello en actuaciones y que, una vez firme, se haya iniciado su ejecución. En eso precisamente consiste la acción nuclear del delito contenido en el artículo 468 del Código Penal y todos y cada uno de los presupuestos antes mencionado se cumplen en el caso que nos ocupa.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo Jurisprudencia citada.

Dicho lo anterior, en este caso la condena viene determinada por el hecho de quedar probado que el día 15 de julio de 2022, el acusado contactó con el padre de su prima Dña. Agueda, persona a la que por sentencia firme tenía expresamente prohibido aproximarse a menos de quinientos metros, así como particularmente, mantener cualquier clase de comunicación con ella. Y en esa llamada de teléfono, se ha declarado probado que el acusado le dijo al Sr. Juan Miguel que era un hijo de puta y un cabrón, que mirara lo que le habían hecho, que le habían metido en la cárcel uy que iba a ir a por todos, indicándole que le dijera a su primera que le quitara la denuncia, y que su prima le denunció por su culpa.

Sostiene el recurrente que la supuesta comunicación no fue directamente con Dña. Agueda, persona con la cual entiende que no se podía comunicar, sino que lo fue a través de persona interpuesta y que por tanto no habría cometido el delito. Al respecto, y como establece la STS 303/2028 de 20 de junio, "no se precisa una comunicación directa del acusado con la denunciante para que se infrinja la orden de incomunicación, ya que ésta puede también vulnerarse valiéndose de medios indirectos que operen como instrumentos de la comunicación, como pudiera ser en este caso una amiga de la víctima llamada Adoracion , que declaró en el juicio que recibió el Whatsapp con las amenazas hacia la denunciante y su nuevo compañero, recogiéndose en el factum de la sentencia que esa conducta se realizó con el fin de que la amenaza llegara a conocimiento de la víctima".

Es evidente que la prohibición de comunicación con una persona, por cualquier medio o forma, que es como fue acordada en la pena impuesta con carácter firme al acusado, comprende no solo los actos de comunicación directa e inmediata con la persona en cuestión, sino también los actos de comunicación mediata. Entender lo contrario sería absurdo y contrario al sentido normal de las cosas, pues posibilitaría dejar sin contenido la pena de prohibición de comunicación de una manera muy burda y simple, no siendo naturalmente tal el sentido de la pena. Se trata de impedir que el condenado pueda perturbar con sus comunicaciones a la persona a proteger, y esa protección es amplia, abarcando no solo los actos directos sino los casos en los que, valiéndose el acusado de un tercero, logra en definitiva infringir la pena enviando un mensaje o comunicación a la verdadera destinataria. Por ello, debe desestimarse esta alegación.

De otro lado, y en relación a este mismo delito, indica el recurrente que, en el mismo, a causa de que es lega en derecho y que presenta graves problemas de adicciones, no estaba en condiciones de comprender que no podía comunicarse con Dña. Agueda a través de una persona interpuesta.

Establecida así la cuestión, lo que alega en definitiva el recurrente es que concurrió en él un error de prohibición. Así, la STS 539/2014, establece que "en elart. 14.CPse describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuridicidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica (SSTS . 696/2008 de 29.10, 258/2006 de 8.3) ".

Dicho lo anterior, difícilmente puede admitirse error alguno en el acusado. Por un lado, el sentido y alcance de una pena de prohibición de comunicación es bien simple, y no se requiere de particular conocimiento no ya jurídico para entender que no se debe mantener comunicación de ninguna clase, ni directa ni indirecta a través de un tercero. Y, por otro lado, en el caso concreto del presente apelante como quiera que ya ha sido condenado previamente por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, de ahí la apreciación de reincidencia, aún cobra mayor sentido el conocimiento que le mismo tiene del sentido y alcance de este delito.

TERCERO: En segundo lugar, se invoca como motivo de recurso la concurrencia de infracción legal por indebida aplicación del tipo penal del artículo 468.3 del Código Penal.

Debe también recordarse que la doctrina (STAP Jaén, Sección 2ª, núm. 243/2016 de 4/10, Álava, Sección 2ª, núm. 279/2016 de 24/10, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 307/2016 de 7/10, y Barcelona, Sección 22ª, núm. 705/2018, de 5/12, y más recientemente por esta misma Sección 27, en la sentencia de fecha 22/06/2021, dictada en el RSV núm. 952/2021) viene afirmando que tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015 de 30/03, se establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, según el párrafo tercero del art. 468 CP, que es del siguiente tenor "los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses", regulando así las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad, o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir, según la literalidad de dicho precepto, en: 1.- inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- no llevar consigo los dispositivos técnicos de control; 3.- omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

Así, en el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015 ya se establece que "en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos", siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII "del quebrantamiento de condena", del Título XX, bajo la rúbrica de "delitos contra la Administración de Justicia" del Libro II del Código Penal.

Igualmente, a fin de lograr un mayor esclarecimiento, debe precisarse que el DRAE define el concepto "inutilizar", bajo la acepción de "hacer algo inútil, vano o nulo"; el de "perturbar" como "inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien"; y el de "omitir", según su primera acepción, como "abstenerse de hacer algo", como mantuvo esta misma Sección en la STAP núm. 654/2017 de 19/10. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad. Y el elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad, o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de esa conducta o de la propia omisión, a falta de alguna otra circunstancia, o razón, que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico.

Igualmente, la jurisprudencia ( SAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 CP- también ha señalado que este ilícito es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" ( SAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).

Y es también conocido que al momento en el que se notifica al investigado/acusado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo que, en el caso de incumplimiento, se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad, y se factible que se le puede imputar un delito de quebrantamiento, siempre que concurran los requisitos doctrinales exigidos.

Cuando se coloca el dispositivo de control -siendo ello de igual general conocimiento- se informa al investigado/acusado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa, y ello porque el Sistema de Seguimiento se articula de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial que acuerde su utilización y de conformidad con lo dispuesto en dos Protocolos de Actuación, que se refieren bien al Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado de 11 de octubre de 2013, bien el Protocolo de actuación en el ámbito penitenciario del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Fiscalía General del Estado, el 19 de octubre de 2015.

Ha de indicarse, a su vez que los Protocolos de actuación, como el de 8 de julio de 2009, regulan la "gestión de avisos", que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería; y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.

Cuando se produce una alarma -siendo ello igualmente conocido- se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, como consta acreditado de forma fehaciente en autos.

Establecido lo anterior, se ha condenado al acusado porque, pese a llevar instalada una pulsera de control telemático de su localización, medida de control que le había sido impuesta como consecuencia de la condena acordada por sentencia firme de fecha 31 de marzo de 2022, el día 11 de julio de 2022 se quitó el dispositivo, tardando más de un mes en comparecer en una Comisaría de Policía para poner de manifiesto la circunstancia.

Dice el recurrente que no puede presumirse que el acusado fracturara deliberadamente le dispositivo. Al respecto, no es preciso que lo fracturara. Lo cierto es que el precepto sanciona al que perturbe le normal funcionamiento del dispositivo o no lo lleve consigo. Desde el momento en que el acusado ha reconocido en el plenario que estuvo más de un mes sin llevarlo y que al dejar de llevarlo lo que hizo fue tirarlo a la basura, es más que evidente que su perturbación o actuación tendente a inutilizar su normal funcionamiento fue patente.

En esta línea, el que más de un mes después acudiera a una comisaría de policía a comunicar esta circunstancia es irrelevante pues el delito estaba ya sobradamente cometido, y el perjuicio al control de su ubicación ya se había verificado.

De otro lado, argumenta la parte que como quiera que en esa época estaba sujeto a adicciones, no puede sino justificar su retraso en comunicar a las Autoridades que no llevaba colocado el dispositivo. Nuevamente no es amparable la argumentación de la parte. En la sentencia se ha expuesto sobradamente por qué el acusado no ha acreditado circunstancia alguna que modifique su responsabilidad penal en relación a ese hecho, y menos de una manera tan prolongada como un mes, pues durante la totalidad dl emes tendría que haber estado el acusado bajo la influencia de alguna sustancia que impidiera conocer el carácter ilícito de su conducta o actuar con arreglo a tal comprensión.

CUARTO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,