Sentencia Penal 558/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1371/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Centra el apelante la representación procesal de Bartolomé su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos, error en la valoración de la prueba y quebranto del principio de presunción de inocencia, al no quedar acreditado que el recurrente haya cometido el delito de estafa en cuestión, pues no se cumplen los requisitos necesarios para que nos encontremos ante tal infracción penal, y ello porque la prueba de cargo presentada por el Ministerio Público, le resulta insuficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E.

Señala la parte recurrente como el Sr. Bartolomé, tanto en el plenario como en instrucción, negó su participación en el delito de estafa por el que ha sido condenado, al desconocer el origen fraudulento de la operación realizada, no habiendo resultado desvirtuada con la prueba practicada en el juicio oral la citada declaración .

El autor o verdaderos autores de las transferencias monetarias que el hoy acusado recibió en sus cuentas bancarias, de BBVA y de la Caixa respectivamente, es o son personas cuya detención y puesta a disposición judicial no se ha efectuado, por causas ajenas al hoy acusado. El cual desde el primer momento en que fue llamado por las autoridades policiales puso a disposición cuanta información obraba en su poder al respecto, mostrándose colaborador en todo momento a lo largo de los más de tres años en los que se ha tramitado la causa, conforme puede comprobarse en Autos.

El dolo eventual no ha quedado acreditado en los presentes hechos enjuiciados. Como señala la A.P. de Soria (sección 1ª St. 16/2012) " El dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo penal de la estafa, pero como tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto".

En palabras de la STS 1160/2004, de 13 de octubre, " como esa indagación aparece dificultada, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que si pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el acusado que permitan descubrir la intencionalidad del autor".

El Sr. Bartolomé fue engañado por el verdadero autor de la estafa que el acusado conocía por " Chispas", desconociendo el origen ilícito de la operación, señalando el recurrente como las cuentas corrientes donde la víctima ingresó su dinero, llevaban años abiertas, siendo cuentas bancarias con las que operaba de forma regular, conforme obran los movimientos bancarios e información de cuenta bancaria en las actuaciones, a los folios 40 a 45.

La cuenta bancaria de Caixa donde recibió el Sr. Bartolomé parte del dinero de la víctima, estaba abierta desde el 3 de octubre de 2013, y puede observarse la operativa realizada por el mismo con tal cuenta, a tenor de los múltiples movimientos bancarios, ajenos a las transferencias bancarias efectuadas por la víctima, que aquí nos ocupa.

Por su parte en los movimientos bancarios de la cuenta de BBVA al folio 40, también obra múltiple operativa, ajena a las antedichas transferencias efectuadas por la víctima. De hecho el acusado manifestó en el plenario, y previamente en instrucción, se dedica a comprar artículos de ropa en España, para posteriormente revenderlos en su país de origen, Nigeria, conforme se acreditó por los múltiples tickets de compra y facturas aportados al Juzgado de lo Penal en el acto del juicio oral.

Es cierto que el Sr. Bartolomé no devolvió al autor de la estafa la totalidad de las transferencias recibidas, porque este último le entregaba modestas cantidades como 20, 50 o 70 euros a cambio de haberle hecho lo que entendió el acusado era un favor, por lo que consideró normal, y algo lícito, no fraudulento tal circunstancia. Conforme él mismo manifestó en el plenario, de haber conocido el origen ilícito del dinero transferido a sus cuentas, no hubiera ofrecido tales datos bancarios, lo hizo en la creencia de que obraba de forma correcta. No se ha aportado por la Acusación ningún email o prueba alguna que acredite que el Sr. Bartolomé conocía el origen ilícito de las transferencias recibidas, ni tampoco tuvo jamás contacto con la víctima. El acusado ni siquiera habla castellano, habiendo precisado de intérprete en la presente causa en todo momento, siendo que el autor de los actos fraudulentos si hablaba castellano, conforme la víctima relató en el plenario. Por otro lado debe advertirse que el Sr. Bartolomé es titular de un permiso de residencia en España, que no le figuran antecedentes penales, llevando una vida integrada en la sociedad española, conforme se ha acreditado con su forma de vida de compra, y posterior reventa, de artículos de ropa. A tenor de lo expuesto, se acredita la falta de elemento subjetivo, y por consiguiente no se cumplen los requisitos del tipo delictivo del art. 248 y 249 del C.P., por el que acusa el Ministerio Fiscal. Se advierte una falta de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de mi mandante. Por lo que termina interesando sentencia absolutoria.

EL MINISTERIO FISCAL, interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al entender plenamente ajustada a derecho la misma.

SEGUNDO.- El recurso de apelación ya adelantamos va a ser desestimado .

Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de la prueba testifical y documental practicadas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Razón por la cual debe primar el criterio del juez de instancia, salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de lo cual ocurre en este caso ni puede tampoco atenderse a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, puesto que se practicó en el juicio prueba de cargo lícita y suficiente para enervar dicho derecho. Al contar el juzgador de instancia con material probatorio suficiente para destruir tal presunción al recoger, incluso de forma sucinta en Sentencia, la declaración prestada tanto por el acusado como por la testigo-víctima de la estafa sufrida y declaración del agente de policía nacional que llevó a cabo la investigación Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002. Al afirmar cómo una persona desconocida, que no resultó identificada y que se hizo llamar Eutimio , por la web de contactos sentimentales "Ourtime" estableció contacto con doña Felisa , a través de conversaciones vía WhatsApp, mensajes y llamadas , y la hizo creer, falsamente, que habían establecido una relación sentimental, y que por motivos de trabajo tenía que salir al extranjero pero cuando regresara mantendrían una relación de pareja y convivencia, siendo su verdadero propósito el de comenzar a pedir diversas entregas de dinero prestado, empleando para ello diversos pretextos y supuestos problemas relacionados con la estancia en el extranjero del tal Eutimio, a lo que la Sra. Felisa, dados sus sentimientos, accedió, pensando que se lo devolvería cuando pudiera regresar a España e iniciar una convivencia juntos.

La persona que se hacía pasar por Eutimio actuaba de acuerdo con el acusado Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, proporcionó su cuenta corriente en Caixabank NUM000, y posteriormente su cuenta corriente en BBVA NUM001, en las que el individuo que se hacía pasar por Eutimio indicó a la señora Felisa que debía realizar los ingresos en efectivo del dinero que le pedía, como así hizo, dinero que luego era retirado por el acusado Bartolomé, sabedor de que no había otra causa para el ingreso en su cuenta y posterior retirada que la de cooperar en una operación fraudulenta, entregando el dinero a otra y otras personas percibiendo diversas cantidades por ello, o bien haciendo propia la cantidad que fuere .

La Sra. Felisa realizó las siguientes imposiciones de efectivo en la cuenta corriente del acusado en Caixabank NUM000:

- El 28 de julio de 2018: 1.500 euros.

- El 9 de agosto de 2018: 3.500 euros.

- El 16 de agosto de 2018: 2.000 euros.

- El 29 de agosto de 2018: 1.000 euros.

- El 21 de septiembre de 2018: 400 euros.

El 6 de noviembre de 2018 la Sra. Felisa ingresó 400 euros en la cuenta corriente del acusado en la entidad BBVA NUM001.

Todas estas imposiciones las hizo la Sra. Felisa en la creencia de que estaba ayudando económicamente al tal Eutimio y en el convencimiento de que este le devolvería el dinero cuando iniciaran su convivencia en España .

Niega el acusado el acuerdo previo con el desconocido así como el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero ingresado en sus cuentas corrientes. Sin embargo, acuerdo tuvo que haber dado que el acusado dio sus datos identificativos y permitió el acceso a sus cuentas corrientes BBVA y CaixaBank para que se ingresara la Sra. Felisa a las cantidades de dinero defraudadas mediante el engaño previo hasta en siete ocasiones desde el 28 de julio de 2018 hasta el 6 de noviembre.

Los datos bancarios de cualquier titular de una cuenta corriente bancaria deben estar perfectamente justificados sin que sean lícitas las partidas de origen o destino desconocido debe el titular saber perfectamente que cualquier entrada o salida de dinero de una cuenta debe de estar perfectamente justificada. El acusado a preguntas del ministerio Fiscal dijo no haberse dado cuenta o no saber comprobar el concepto en el que se ingresaba el dinero. Tal manifestación resulta indiciaria precisamente del conocimiento del pacto previo entre partes para el delito cometido.

En contra de lo expuesto por la defensa del acusado la estafa admite la modalidad de dolo eventual, donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la "ignorancia deliberada", con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo (RJ 1997, 4292), hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre (RJ 2008, 8019 ), pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio ( RJ 2001 , 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2051 ) o 1595/2003, de 29 de noviembre (RJ 2003, 9553): quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

Es altamente significativo y por eso lo refleja la juzgadora en sentencia el informe emitido por la policía obrante al folio 12 a 14 de actuaciones ratificado por el policía nacional con número de carnet profesional NUM002 en el que señala cómo el 21 de noviembre de 2018 Felisa formuló denuncia en la comisaría de Getafe donde manifestó cómo tras establecer contacto con una persona en una página dedicada la búsqueda de relaciones afectivas, el día 15 de junio de 2018 comienza una relación de amistad que rápidamente se convierte en relación de pareja cuyo contacto se basa en conversaciones telefónicas y mensajes a través de la aplicación WhatsApp. Sería partir del 9 de julio de 2018 cuando el que dice ser Eutimio solicita tarjetas ITUNES 50 por valor de 200 € para poder trabajar en España puesto que en ese momento se encontraba en Estados Unidos. El 25 de julio de 2018 el supuesto Eutimio comienza a solicitar dinero Felisa siendo en esta primera ocasión la cantidad de 1500 €, dinámica que continuara hasta alcanzar la cantidad total solicitada en el mes de noviembre.

Analiza la policía la denuncia y posterior declaración de la perjudicada y valora la misma y sitúa los hechos denunciados dentro de una estafa conocida como ROMANCE SCAM, en la que el autor del ilícito penal investigado crea un perfil falso en una red social o páginas de contactos, lugar donde establecerá relación con su potencial víctima, a la cual engatusa, creando un sentimiento de empatía o incluso romance. Una vez creado el vínculo emocional, el autor narrara un problema sobrevenido que terminará con la solicitud de dinero que devolverá supuestamente cuando superado el mismo pueda reunirse con la perjudicada. Posteriormente la víctima cae en el engaño y ejecuta el desplazamiento patrimonial bien a través de Money Gram, Western unión o en la cuenta bancaria de una "mula", persona encargada de remitir posteriormente el dinero.

En la presente causa la perjudicada Felisa que había perdido a su madre recientemente y se había divorciado, situaciones que le habían llevado a necesitar tratamiento psicológico contacta con el que se dice llamar Eutimio personaje ficticio que se presenta como nacional belga, pero residente en España, de 54 años de edad, el que dice ser trabajador de la Unidad de Extranjería de Unicef, por lo que viaja por distintos países. El contacto se produce en la página ourtime.es y una vez establecido comienzan a conversar por teléfono a diario y con asiduidad, realizando entre ellos varias llamadas diarias. Según manifiesta la denunciante rápidamente inician relación sentimental con lo que el supuesto estafador comienza a solicitar dinero, excusándose en que empiezan a sucederse una serie de anecdóticas circunstancias que impiden que dicha relación pueda finalmente consolidarse en el plano de la realidad tales como encontrarse en Estados Unidos y tener que pagar los gastos de gestión para cobrar una gran cantidad de dinero que debe de sacar en dicho país, encontrarse detenido en el aeropuerto de Praga y necesitar un certificado fiscal para poder validar sus cheques, realizar un vuelo a Estados Unidos para anular unos cheques en Nueva York. Para realizar la entrega de las cantidades de dinero solicitadas por el ficticio Eutimio, solicita a Felisa que haga transferencias a Bartolomé, un amigo de Eutimio, ya que a través del mismo no se cobran comisiones y tarda menos tiempo en hacerse efectiva la disposición del dinero, por lo que la víctima realiza hasta un total de 7 transferencias a cuenta Bartolomé por valor finalmente de 8800 €.

La maniobra urdida cumple los requisitos del delito de estafa típica que incluso se conoce en el argot policial como "ROMANCE SCAM":

-El autor del ilícito crea una relación sentimental ficticia haciendo creer a la víctima que en realidad está viendo un romance con un persona que no existe, fomentando dicha relación con conversaciones telefónicas diarias que hacen que dicha víctima crea que está teniendo una relación con una persona real, creando en ella una situación de dependencia y preocupación lógica de las relaciones de pareja.

-Una vez creado el vínculo emocional, el estafador inventa un hecho que provoca en la víctima una situación de contrariedad y que impide que puedan llegar a verse, tal y como, encontrarse en otro país con un gran problema que se soluciona con el envío de una cantidad de dinero por parte de la víctima.

-la víctima, que hasta ese momento tiene un concepto inexacto o deformado de la realidad, puesto que cree que tiene una relación sentimental y que la persona que ama tiene un problema real y realiza diversos desplazamientos patrimoniales usando sus ahorros, solicitando incluso adelantos a la empresa en la que trabaja.

Se trata sin duda de una puesta en escena fingida, que no responde a la verdad, haciendo creer a la víctima dicho engaño, determinante para que se realice tal desplazamiento. Atendiendo a un criterio subjetivo de las circunstancias que provocaron el engaño y posterior desplazamiento cómo habría que atender al hecho de que la víctima se encontraba en una situación personal complicada, pues se había enfrentado la pérdida de un ser querido y un divorcio reciente, además de que, el concepto de engaño bastante puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación.

En definitiva, la situación creada por el autor no tiene más objetivo que el de provocar el desplazamiento patrimonial de la víctima y conseguir a disposición efectiva del dinero, hecho que puede comprobarse en las transacciones realizadas en las cuentas de Bartolomé, donde se observa que tras recibir las cantidades ingresadas por Felisa se realizan diversos movimientos quedando la cuenta casi a 0, momento en el cual se vuelve a recibir ingreso, repitiéndose esta dinámica hasta en siete ocasiones.

Constan en las actuaciones los movimientos de cuenta (folios 44 y 45), que acreditan las disposiciones de dinero en la cuenta del acusado en Caixabank y al folio 31 el ingreso de 400 euros el 6 de noviembre de 2018 en la cuenta del acusado en BBVA.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, cuando la prueba practicada tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación de ambos recurrentes pone de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa de los acusados para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria y perfectamente razonada y razonable en la sentencia dictada, sin que se aprecie por este tribunal atisbo alguno de error en la valoración de la prueba.

Respecto de la valoración de la prueba personal hemos de recordar que la ponderación de la mayor o menor verosimilitud de cada medio de prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, en atención a la percepción sensorial condicionada por la inmediación, para ello no le permite parapetarse tras esa mera herramienta, la inmediación, como prueba irrefutable del acierto de sus conclusiones, sino que deberá haber una elaboración racional argumentativa posterior que explique los motivos por los que prepondera u otorga mayor valor acreditativo a una u otra fuente de prueba contrapuesta, o qué inferencias se sustenta cada uno de los hechos contemplados en el relato fáctico. No basta, pues, el simple y puro convencimiento íntimo del juez, pues siendo toda certeza racional sobre la veracidad de los enunciados fácticos de determinada propuesta, acusatoria o defensiva, inevitablemente subjetiva, deberá tratarse de una certeza racional en tanto que explicable y susceptible de justificación verificable por un tercero, en sí misma y en cuanto al método de adquisición.

Por ello también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales con las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencialmente unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

"Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ilegalmente practicadas, y en segundo lugar si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Como afirma la jurisprudencia del T.C ( STC 215/2009 de 30 de noviembre) " la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un tribunal superior pudiera reconsiderar las con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o con la constatación documental que proporciona el acta del juicio oral".

Los hechos declarados probados en sentencia conforme a la citada prueba anteriormente examinada constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74.1 del Código Penal, puesto que mediante engaño y en perjuicio propio la Sra. Felisa dispuso mediante diversas imposiciones de efectivo realizadas entre los meses de julio y noviembre de 2018 de un total de 8.800 euros, con el consiguiente beneficio de los autores del hecho quienes previamente puestos de acuerdo urdieron la estafa en la que el ánimo de lucro se declara probado en tanto en cuanto se cumple la exigencia de la obtención de un lucro personal a favor del sujeto activo del delito, o bien a favor de un tercero en connivencia con aquel ( STS 763/2013 14 de octubre; 805/2008 de 28 de noviembre).

Mientras en la apropiación indebida ha de quedar claro el acto de transmisión por alguno de los títulos aptos en poder del acusado, y en donde este gestione deslealmente dicho patrimonio, siendo responsable del delito aunque no se haya acreditado el destino final de la apropiación indebida, bastando la prueba de su inicial transmisión, sin embargo en el delito de estafa al desplazamiento patrimonial que perjudica otro, merced al engaño desplegado por el sujeto activo, crea una situación de error a cargo de este último, tiene que ir dirigido a satisfacer las exigencias de lucro ilícito del acusado, de manera que ha de probarse el circuito de apropiación por parte de este o bien por parte de un tercero con el que esté conectado por tal operación jurídica, pero nunca puede quedar esto en nebulosa, de manera que se desconozca qué clase de beneficio ha obtenido el acusado ( STS 805/2008).

La finalidad del enriquecimiento del acusado le reconoce en cada operación en 40 o 50 €. Ahora bien esto es una alegación del acusado Bartolomé que no resulta acreditada en ningún momento, lo que sí resulta acreditado es que se apropió de tales cantidades en total 8.800 euros sin que conste la entrega de las mismas al tercero.

La defensa afirma que ha puesto en conocimiento de la policía todo lo que conocía de este tercero. Sin embargo, no resulta identificado y no consta en momento alguno que ese dinero que recibió el acusado haya sido entregado al tercero que según afirma localizó en siete ocasiones para entregar el dinero y que cuando interviene la policía solo es capaz de manifestar que es nigeriano que vive en Fuenlabrada y dar un número de teléfono igual que el que posee la victima de la estafa urdida. Por tanto, la finalidad del enriquecimiento está claramente acreditada. Además el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad para sí o para un tercero. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante la conducta ilícita del apoderamiento. Además el ánimo de lucro no se excluye cuando concurre junto a un móvil o ánimo distinto. Pero cuando en el conjunto de las operaciones efectuadas late una intención de obtener fondos para determinados fines, esto no significa que las acciones concretas individualmente consideradas dejen de ser maniobras engañosas, efectuadas con ánimo de lucro, el que no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. El lucro puede ser propio o ajeno, si quien lleva a cabo el comportamiento tiene interés en ello y basta que surja para beneficiar a un tercero.

De tal delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Bartolomé, conforma al art. 28 del CP, dado el acuerdo del mismo con otra u otras personas para la realización de la operación fraudulenta, prestando cuanto menos una cooperación necesaria en la misma mediante la aportación de su cuenta corriente, retirada del dinero y entrega del mismo a otra u otras personas con la que actuaba de acuerdo o haciéndolo suyo.

La participación del acusado en concepto de autor se debe a la colaboración especial del señor Bartolomé en la estafa urdida de relevancia a la hora de obtener el beneficio patrimonial obtenido a consecuencia del engaño urdido. Sin su participación hubiera sido imposible la comisión del acto delictivo.

Se afirma por la defensa la falta del elemento subjetivo y por consiguiente considera que no se cumplen los requisitos propios de la estafa. Sin embargo, la pretendida ignorancia bajo error por parte del señor Bartolomé no es aceptable al ser su colaboración imprescindible en la estafa urdida para la apropiación de las distintas partidas de dinero, dado que Felisa hizo las transferencias a Bartolomé, de quien le dijo el tal Eutimio era su mejor amigo , no se cobraban comisiones y tardaba menos tiempo en hacerse efectiva la disposición del dinero por lo que la víctima realizó siete transferencias por valor de 8800 €.

La conducta de Bartolomé no puede entenderse dentro del marco de la estafa urdida como una persona engañada por el autor desconocido pues la situación creada por el autor no tiene más objetivo que el de provocar el desplazamiento patrimonial de la víctima y conseguir la disposición efectiva del dinero, hecho que puede comprobarse en las transacciones realizadas en las cuentas del hoy acusado donde se observa que tras recibir las cantidades ingresadas por Felisa se realizan diversos movimientos quedando la cuenta casi a cero, momento en el cual se vuelve a recibir ingreso, repitiéndose esta dinámica hasta en siete concesiones con dos cuentas bancarias diferentes.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada, en todos sus extremos, al concurrir la existencia de una maniobra engañosa causante de un error determinante del acto de disposición que ocasionó el perjuicio económico valorado en 8800 €.La STS 688/2019 de 4 de marzo de 2020, Rec. 2891/2018 la que dice: "el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."

Por tanto, se concluye que, el hoy acusado actuó en connivencia con ese tercero no identificado del que el acusado afirma ser amigo y compatriota por ser natural de Nigeria, según reconoció, contribuyendo con el engaño urdido al proporcionar su cuenta corriente en CaixaBank y en BBVA hasta en siete ocasiones desde el 28 de julio de 2018 hasta el 6 de noviembre del mismo año, para recibir mediante transferencia el dinero obtenido mediante el engaño de la señora Felisa quien dispuso de su dinero realizando los ingresos en efectivo del dinero que se le pedía, percibiendo el hoy acusado, tales cantidades de dinero, al no constar siquiera la entrega a ese amigo desconocido, al que llama Chispas, del dinero obtenido fraudulentamente, dado que la señora Felisa dispuso de tal dinero en la creencia de que estaba ayudando económicamente a su supuesta pareja en el convencimiento de que este le devolvería el dinero cuando iniciarán su convivencia en España, según declaró en el acto del juicio oral.

Consta en actuaciones de los movimientos de cuenta (folios 44 y 45) las disposiciones de dinero en CaixaBank y al folio 31 el ingreso de 400 € el 6 de noviembre en la cuenta del BBVA del hoy acusado quien conforme señala el informe policial, obrante al folio 14, tras realizarse las transacciones realizadas por Felisa en la cuenta de Bartolomé, se realizaban diversos movimientos quedando la cuenta casi a cero, momento en el cual se vuelve a recibir ingreso repitiendo esta dinámica hasta en siete ocasiones. La Sra. Felisa realizó las siguientes imposiciones de efectivo en la cuenta corriente del acusado en Caixabank NUM000: El 28 de julio de 2018: 1.500 euros. El 9 de agosto de 2018: 3.500 euros. El 16 de agosto de 2018: 2.000 euros. El 29 de agosto de 2018: 1.000 euros. El 21 de septiembre de 2018: 400 euros. El 6 de noviembre de 2018 la Sra. Felisa ingresó 400 euros en la cuenta corriente del acusado en la entidad BBVA NUM001.

CUARTO.-Los delitos de estafa cometidos con la participación como autor de Bartolomé, considera el juzgador obedecen a la figura delictiva del delito continuado.

Efectivamente, el artículo 74 del. 1 CP define el delito continuado :" el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

La STS 23 de abril de 2010 que enumera los requisitos del delito continuado:

- Pluralidad de hechos diferenciados

- Concurrencia de un dolo unitario que vertebra y da unión a los mismos

- Realización de los mismos en unas coordenadas espacio-temporales próximas

- Unidad de precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo

- Unidad de sujeto activo

- Homogeneidad de la conducta o modus operandi

Por lo tanto considera este tribunal tras la revisión de la calificación jurídica de los hechos declarados probados, no se ha producido una infracción de ley ya que los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el mismo artículo 74 del código Penal, al concurrir todos los requisitos propios del delito de estafa continuado anteriormente expuestos. Delito de estafa del artículo básico que por aplicación del artículo 74.2 del CP se trata de un delito patrimonial (continuado de estafa) en el que el perjuicio total causado es de 8.800 €, lo que no supone un salto de tipo y, en consecuencia, es de aplicación la regla 1ª del artículo 74. del CP dado que conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007. El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla 1ª del artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Sin embargo, como en este caso no se ha producido la doble valoración porque no existe el salto de tipo (la pena a imponer en el delito básico de 6 meses a 3 años de prisión) la que debe ser impuesta en su mitad superior por aplicación de la regla de la continuación delictiva. Por tanto, la pena a imponer vendría determinada entre 1 año 9 meses y 1 día a 3 años de prisión, al concurrir en este caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de simple, conforme razona la juzgadora en sentencia y se aplican las reglas previstas en el artículo 66.1. 1º del CP, en la mitad inferior de la que fije la ley.

La mínima de la mitad inferior sería 1 año 9 meses y 1 día. Ha sido impuesta la pena de 2 años de prisión, justificando la juzgadora en sentencia la no imposición de la pena mínima.- " en atención a la entidad económica del hecho al ser relevante puesto que motivó que la perjudicada tuviera que pedir anticipos y por el hecho de haber aprovechado la vulnerabilidad de la víctima por la situación personal que atravesaba y no constando antecedentes penales del acusado" y se impone la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Consideramos, pues, que la pena debe ser confirmada al estar plenamente razonada y ajustada su imposición a las normas de determinación fijadas en el código Penal.

Se rechaza por tanto, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dado que la citada atenuante en el código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa..

Sin entrar en las consideraciones que justifican la apreciación de esta atenuante, puesto que no se discute en el recurso, debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo impugnado, que su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por el juzgador de instancia para la cualificación, conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como la que se ha producido en el presente caso y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que el recurrente no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del código Penal todo responsable de un delito o falta debe de responder de la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo y constando como perjuicio patrimonial causado el de 8800 € la sentencia recoge como responsabilidad civil para el condenado por el delito de estafa, el pago de la citada cantidad.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: