Sentencia Penal 556/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1332/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Ricardo su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

.-POR QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES. INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: ARTICULO 24 CE. VULNERACION DEL PRINCIPIO PRESUNCION DE INOCENCIA. VULNERACION DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA .

Considera la defensa que la conducta llevada cabo por el acusado, no fue otra que la de viajar a Bolivia con unos billetes que le habían regalado con el objeto de realizar en ese país un negocio de llantas, conducta que salvo mejor criterio de la SALA no es subsumible en el tipo delictivo por el que ha sido condenado; por lo que no comparte el relato de los hechos probados por la Juzgadora a quo, ya que no se han probado en plenario que en la conducta del acusado se den los elementos del tipo de estafa para acordar una sentencia condenatoria en los términos que han sido dictados. No ha quedado acreditado, sin ningún género de dudas que D. Ricardo tuviera un ánimo ilícito de enriquecimiento, no ha quedado acreditado ni tan siquiera que fuera él quien comprara los billetes, ni que usara tarjeta ajena alguna, ni que conociera la ilicitud de la compra o el uso indebido de la tarjeta del Sr. Sebastián, quien por otro lado ha sido resarcido con una cantidad mayor a tenor de lo que el mismo depuso en sala, es decir, con esa tarjeta, los verdaderos estafadores continuaron haciendo un uso indebido de la tarjeta, pero no el acusado, quien fue también engañado y utilizado por los verdaderos estafadores. Y a este respecto, y a mayor abundamiento especial mención le merece a la Defensa ,el informe de 19/07/2022 de la Dra. Dª Alicia, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IML) que obra en autos, y que en sus conclusiones mencionaba lo siguiente: "En el momento de los hechos, no se puede descartar que de existir ya un deterioro cognitivo leve hubiera podido ser víctima de algún engaño en el sentido de que podía haber dificultad para comprender bien la transacción realizada con esa tarjeta la ilicitud de la misma" . Por lo que entiende, que la valoración de la Juez a quo tanto de la declaración del acusado (mantenida desde la instrucción F.47 27/10/2016) como del propio informe forense obrante en autos donde ya la forense advierte ( no descarta la posibilidad ) de que el acusado haya podido ser víctima de algún engaño, por lo que entiende debe prevalecer el principio de inocencia ( Art. 24 CE) que no ha sido destruido por la acusación sino que también esa valoración probatoria, ha podido comprometer el principio in dubio pro reo el acusado. La conducta llevada a cabo por Ricardo fue tan solo la de viajar con unos billetes que le habían regalado, pudiendo dicha conducta: la de viajar, ser subsumible en "un error invencible" en el sentido de que por las especiales circunstancias de vulnerabilidad acreditadas en el acusado (edad y estado de salud) no pudo tener oportunidad real de conocer y comprender como se adquirieron esos billetes con los que él viajó, ni mucho menos la ilicitud de su obtención ni su actuación puede ser subsumible en los elementos del tipo por el que ha sido condenado. Por este motivo, la defensa no comparte como hechos probados los recogidos en la Sentencia hoy recurrida.

.-POR INFRACCION PRECEPTO LEGAL: INFRACCION DEL ART. 248 Y 249 CP. INFRACCION DEL ART.66.1 y 2 CP en relación con el Art. 20.1CP, 21.1CP y 21.6 CP. VULNERACION TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS. INFRACCION DEL ART.130.6 CP, 131.1 CP.. FALTA DE MOTIVACION EN LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

La Defensa entiende que en la Sentencia recurrida no se ha acreditado, motivado ni fundamentado que la conducta llevada a cabo por Ricardo el 7/12/2015 (viajar a Bolivia) se encuentre subsumible dentro de los elementos del tipo del delito de estafa.

Infracción del Art. 66.1 y 2 CP en relación con el Art. 20.1CP y 2.1.1CP y 21.6 CP. EXISTENCIA DE EXIMENTE Y ATENUANTES NO VALORADOS POR LA MAGISTRADA A QUO.

En la Sentencia que hoy se recurre, en su Fundamento Cuarto, se indica que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con lo que discrepa la defensa, alegando que respecto de la eximente del Art. 20.1CP y atenuante 21.1 CP: consta en las presentes actuaciones informes médicos cuyo contenido (no impugnado de contario) sí que pueden, constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de Ricardo. Informes donde consta que el acusado sufrió un accidente en el 2010 en el que se golpeó la cabeza, que afectó a su hemisferio derecho, con pérdidas de memoria, en tratamiento farmacológico por depresión desde el 2014, deterioro cognitivo, además de considerar relevante esta defensa el informe forense de fecha 19/07/2022 de la Dra. Dª Alicia, del Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses ( IML) donde detectó cierta vulnerabilidad en las circunstancias del acusado a tiempo de los hechos y así se indicó en el mencionado informe: " En el momento de los hechos, no se puede descartar que de existir ya un deterioro cognitivo leve hubiera podido ser víctima de algún engaño en el sentido de que podía haber dificultad para comprender bien la transacción realizada con esa tarjeta la ilicitud de la misma ". Por lo que, la Defensa en esta Segunda Instancia solicita, para el caso de que no se revoque la sentencia condenatoria por una absolutoria, se estime por la SALA la apreciación de la eximente del Articulo 20.1 CP o en su defecto la atenuante del 21.1CP en su vertiente de error invencible.

Respecto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la denegación por parte de la Magistrada a quo de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. La Magistrada "a quo" en el Fundamento Cuarto acuerda no aplica la atenuante de dilaciones indebidas alegando para su denegación lo siguiente: " No procede aplicar al haber estado paralizado por motivo de la pandemia " discrepando la defensa con el contenido del referido fundamento cuarto en base a lo siguiente:

- Nos encontramos ante un procedimiento de instrucción sencilla o de escasa complejidad, en relación a unos hechos ocurridos el 7/12/2015 que están siendo enjuiciados el 26/10/2022 (7 años después).

.-Plazos en el Juzgado de Instrucción: El Auto de incoación de Diligencias Previas ( Folio 10) es de 26/04/2016 por el Juzgado de instrucción nº 8 de Málaga y el Auto de incoación de DP por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid ( Dp 1598/2016) es de 9/06/2016 ( folio 12) . El Auto de apertura de Juicio oral es el 17/02/217 y la defensa presenta el escrito de defensa el 15/03/2017. (fechas todas ellas anteriores a la paralización de los plazos procesales como consecuencia de la pandemia) Plazos en el Juzgado de lo Penal: Por Diligencia de Ordenación de 4/09/2018 se reciben y registran las actuaciones hasta que por DO de 27/07/2022 se señala la fecha de juicio, casi cuatro años están las actuaciones en el Juzgado de lo penal, de los cuales, en puridad solo los meses comprendidos entre el 14/03/2020 hasta el 4 de junio de 2020 (3 meses) estuvieron los plazos suspendidos por la pandemia, el resto no. Entendiendo la parte, que el tiempo transcurrido SI ES UN PLAZO que merezca ser valorado para la apreciación y aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que es incluso susceptible de ser apreciable de oficio, para el caso de que no se revocara la sentencia condenatoria por una absolutoria.

Por lo que termina interesando SE REVOQUE INTEGRAMENTE la Sentencia recurrida, dictando otra acordando ABSOLVER con todos los pronunciamientos favorables a Ricardo del delito DE ESTAFA por el que ha sido condenado conforme se solicita en el presente recurso, junto a todo lo demás que en Derecho proceda. SUBSIDIARIAMENTE se valore por esta SALA la existencia de las eximentes y atenuantes invocadas por esta defensa tanto para la graduación como para la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida junto a todo lo demás que en Derecho proceda.

EL MINISTERIO FISCAL, a través de escrito, de fecha 23 de octubre de 2023, interesa la confirmación de la resolución recurrida para entender que la valoración de la prueba es correcta al primar los criterios de la lógica.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que la sentencia dictada no resulta motivada para alcanzar la conclusión condenatoria de Ricardo por la comisión de un delito de estafa, al no razonar la juzgadora en la sentencia dictada de forma clara y coherente, los motivos por los que se ha declarado probado que Ricardo utilizó sin conocimiento ni autorización de Sebastián la numeración de su tarjeta en la web rumbo.es adquiriendo personalmente el billete de avión de ida y vuelta con el que viajó de Madrid a Bolivia, dado que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no resulta acreditado tal hecho imputado por la fiscalía quien en fase de conclusiones dio por reproducido el escrito de acusación sin justificar las razones jurídicas para la solicitud de la condena.

Parte el tribunal para el análisis del recurso de apelación interpuesto del delito objeto de acusación, delito de estafa del artículo 248 del código Penal el que castiga al que, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

También se considera reos de estafa: Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Y si bien es cierto que en el presente caso consta acreditado que sin conocimiento ni autorización de Don Sebastián se utilizó la numeración de su tarjeta en la web rumbo.es; y que se adquirió un billete de avión de ida y vuelta con el que viajó Ricardo de Madrid a Bolivia, el 7 de diciembre de 2015. Sin embargo el acusado en el acto del juicio oral declaró a partir del minuto 00:40 de la grabación adjunta y aunque el acusado no recordaba la fecha exacta que viajó a Bolivia dijo haberlo hecho con unos billetes que le habían regalado con el objeto de realizar en ese país un negocio de llantas o neumáticos que aquí regalan y allí las pagan bien; y que él única y exclusivamente había dado sus datos a esa persona a la qué conoce como " Cachas" que él únicamente puso como condición para realizar el negocio que le pagarán el billete, que no utilizó ninguna tarjeta, que le dio el billete " Cachas" e hizo el viaje, que cree que le engañó, que a él le pagaron el billete, que él dio sus datos única y exclusivamente; que a él le ofrecieron el viaje para hablar del negocio. A preguntas de su Letrado dijo que tiene 77 años; que se dio un fuerte golpe en la cabeza y que estuvo tres meses hospitalizado; que le vio el médico forense.

Al acto del juicio oral compareció Don Sebastián quien declaró a través de videoconferencia, no reclamando indemnización alguna, al haber sido indemnizado por los cargos que habían hecho con su tarjeta a tener una cuenta abierta en Unicaja en diciembre de 2015 y que supo del uso fraudulento de su tarjeta, la que no le fue sustraída, que cree que se la clonaron o hicieron algún artificio, dado que le hicieron cargos con su tarjeta para hoteles, que no recuerda si el cargo con su tarjeta se hizo para un billete. Que si sabe que fueron unos gastos en Sudamérica, pero que le reembolsaron los gastos que no sabe si fue Unicaja o un seguro. Que hace mucho tiempo de esto. Que creé que le reembolsaron unos 4000 € dado que han pasado unos 4 o 5 años.

Igualmente en el acto del juicio oral declaró el representante legal de Unicaja quien dijo que el uso fraudulento de una tarjeta lo conoce por los compañeros de una sucursal en Malaga la 301, pero que al final devolvió el establecimiento los gastos cuando el cliente lo reclamó. Por lo que como entidad bancaria no reclaman porque se devolvió 1970 € cree recordar

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, el Juzgador de instancia no ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que la prueba practicada en el acto del juicio oral no concluye que el acusado fuese la persona que utilizara sin su autorización ni conocimiento la tarjeta del denunciante y mucho menos con ánimo de lucro. Dado que no consta que fuese el acusado el que utilizará la tarjeta para realizar la disposición patrimonial para la compra de los billetes ni tampoco consta que el acusado conociera que otro en su nombre lo hiciera al manifestar que a él le regalaron el billete. Máxime cuando no existe prueba que acredite que el acusado falte a la verdad en su declaración.

La conducta reconocida por el acusado fue tan solo la de viajar con unos billetes que le habían regalado, no pudiendo dicha conducta únicamente constituir la acción que califica el hecho como delito de estafa teniendo en cuenta además las circunstancias acreditadas en el acusado (edad y estado de salud) y mucho menos la ilicitud de su obtención. Y a este respecto, y a mayor abundamiento se debe de destacar el informe de 19/07/2022 de la Dra. Dª Alicia, del Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses (IML) obrante a los folios 127 a 130 y en sus conclusiones declara como: " En el momento de los hechos, no se puede descartar que de existir ya un deterioro cognitivo leve hubiera podido ser víctima de algún engaño en el sentido de que podía haber dificultad para comprender bien la transacción realizada con esa tarjeta la ilicitud de la misma"

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la sentencia de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo, esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

Entendemos pues que en el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral no es suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria dictada Así pues entendemos que los argumentos que expone la Juzgadora a quo y el resultado del juicio oral; reflejan que la prueba practicada en el acto del juicio oral, no es suficiente para fundamentar una condena, dado que la prueba sobre la que se funda la condena, es prueba indiciaria, y para que la prueba indiciaria haga prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia debe de cumplir una serie de requisitos.

El Tribunal Constitucional, ha establecido como requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho de presunción de inocencia los siguientes: a) que los hechos estén completamente acreditados; b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; d) que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; y e) que la inferencia obtenida a través de ellos no se muestra irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En el presente caso, el recurso debe prosperar, pues, la prueba practicada en el acto del plenario no es prueba suficiente para acreditar que el acusado fuese la persona que cometiera la estafa denunciada, al poder ser factible el error en el conocimiento de la forma de obtener el billete por el tercero que le propuso el negocio por las razones que invoca el acusado. Por ello, se considera de aplicación el principio in dubio pro reo, pues aunque la juzgadora no dudó conforme hemos expuesto, consideramos que debió dudar, al existir una alegación de defensa que ofreció desde el principio el acusado y que no fue investigada, no pudiendo exigirse al acusado la carga de la prueba de ese alegato de defensa, al ni siquiera entender que pudiese estar en sus manos tal prueba.

El Tribunal Supremo ha expresado en su Sentencia Nº 95/2016, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1212/2015 de 17 de febrero de 2016, que en cuanto a la valoración de la prueba no es suficiente examinar si el Tribunal objetivamente dudó o no, sino si debería haberlo hecho. Esto implica un criterio más reforzado que la simple estimación subjetiva del juzgador, a la que hacían referencia las leyes preconstitucionales. Es necesario que concurran, por un lado, todo lo reportado por los medios de prueba y, por otro lado, su interpretación y la conclusión acerca de la realidad de los hechos imputados, en la medida exigida por el tipo penal, la participación del sujeto, las circunstancias modificativas de su responsabilidad, etc. Las conclusiones no tienen por qué ser absolutamente irrefutables, sino que deberán estar guiadas por la lógica y la experiencia, de forma que persuada a observadores externos y se puedan adherir a la interpretación.

" Cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Por tal razón procede estimar el recurso de apelación interpuesto y consecuentemente revocar la sentencia condenatoria dictada y en su lugar se procede a la absolución del acusado.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: