Sentencia Penal 228/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 382/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- 1. Recurso interpuesto por el Procurador D. ALVARO CARRASCO POSADA en nombre y representación de D. Darío y de MAPFRE ESPAÑA.

Se basa el recurso de apelación, en síntesis, en las alegaciones siguientes: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, INFRACCIÓN DE LEY E INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA O ULTIMA RATIO E INDUBIO PRO REO, por inexistencia de imprudencia a efectos delictivos, improcedente calificación como delito los hechos enjuiciados, siendo en todo caso ilícito civil, por falta de los elementos de previsibilidad del resultado lesivo e infracción de deber objetivo de cuidado, interesando se dicte sentencia estimatoria del recurso dictando otra absolutoria y; 2º: INFRACCIÓN DE LEY EN CUANTO A LA CONCESIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE 2395 euros por gastos de terapia, solicitando con carácter subsidiario, ante un pronunciamiento condenatorio, revocar el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Comenzando por la primera de las alegaciones, en el caso de autos la dinámica en la producción del accidente no ha sido discutida, resulta de los croquis y planos que constan en el atestado y del propio contenido del recurso relatando la forma en la que tuvo lugar el accidente, coincidente con la que resulta del atestado y se recoge en la sentencia.

La cuestión de fondo que plantea el recurrente se centra en la valoración de la entidad de la imprudencia que determina la calificación de los hechos, y correlativamente, la existencia o no de infracción penal, entendiendo improcedente la calificación como delito de los hechos enjuiciados que considera deben quedar fuera del ámbito del derecho penal por falta de los elementos de previsibilidad del resultado lesivo e infracción de deber objetivo de cuidado.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal procedió a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los artículos 142 y 152 del Código Penal , así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Por exclusión de las otras dos categorías, concurre imprudencia leve (atípica) cuando se produce la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave.

Sobre la nueva categoría de la imprudencia, la menos grave introducida en el Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, y la posterior efectuada por la LO 2/2.019, de 1 de marzo, hay que señalar que no define el legislador el alcance y contenido de este tipo de imprudencia. La correlación que hace el precitado artículo 152 núm. 2 entre infracción reglamentaria grave con infracción penal menos grave no es automática, pues el inciso final del artículo deja al Tribunal el lógico margen apreciativo para, tras examinar las circunstancias concretas del tráfico, valorar el grado de imprudencia y resolver en consecuencia. Es decir, se otorga al Juez la facultad de no apreciar la imprudencia menos grave, a pesar de que el resultado de las lesiones sea consecuencia de una infracción de las tipificadas como graves, atendiendo por ejemplo a la menor intensidad del riesgo creado, la menor previsibilidad del resultado, o la mayor diligencia.

El razonamiento del Juzgado de lo Penal que lleva a reputar como imprudencia menos grave la acción imputada se expresa en los siguientes términos:

"El Hecho 1º y 2º, se encuentra probado, de la documental, no impugnada, en concreto del atestado instruido por la Policía Municipal a Alcobendas (folios 133 y 141). El Hecho 3º; 4º y 5º se encuentra acreditado de la testifical, que prestan en el acto del juicio oral Don Pascual, que era el conductor del vehículo que ve pasar por delante de su vehículo, cruzando adecuadamente, por el paso de peatones a la peatón atropellada Doña Concepción; la testifical de Don Alexis, en el acto del juicio oral, unida a la pericial emitida por los Agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Alcobendas NUM004 y NUM005 (folio 145) así como el croquis realizado por la Policía Municipal del Ayuntamiento de Alcobendas, en cuatro secuencias (folio 155), es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 653/2012 , 369/2006 , 146/2005 y 1185/2005 , entre otras muchas), que cuando el Tribunal forma su convicción valorando las declaraciones de los agentes policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales declaraciones tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta de la prueba, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución española . Pero ello no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio. En el presente caso no se observa que los Agentes de la Policía Municipal tenían relación previa con el acusado de las que pudiera derivarse enemistad contra Darío".

Contrariamente a lo que se alega en el recurso, es indudable en primer lugar, la tipicidad de la conducta del acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.2 del Código Penal, sin que el juzgador a quo haya incurrido en el error en la valoración de la prueba que se denuncia, pues aquel infringió el deber objetivo de cuidado que le venía impuesto por el hecho de conducir el vehículo, consistente en la necesidad de centrar su atención en la conducción y en la vía por la que circulaba, a fin de intentar solventar los problemas que pudieran presentarse por la previsible irrupción en la vía de peatones, siendo evidente la desatención a las circunstancias de la vía por parte del acusado, teniendo en cuenta que la visibilidad de lo que estaba ocurriendo en el paso de peatones desde su posicionamiento era más que suficiente, como se desprende de las características y circunstancias de la vía por la que circulaba, esto es, vía urbana de doble sentido separados por mediana, cada sentido con dos carriles de circulación separados por líneas longitudinales, según atestado policial f. 141 de la causa. El accidente se produjo en un tramo recto sin restricciones de consideración a la visibilidad (f. 141), orografía plana, sin pendiente alguna, meteorología estable sin fenómenos adversos, calzada seca y limpia, con iluminación natural, día soleado, visibilidad buena, sin restricciones externas (f. 142). De tal manera que con dichas circunstancias todas ellas favorables a una visibilidad plena de la calzada, no se percató hasta que se produjo el impacto, de la presencia de la víctima en el paso de peatones, sin que pueda justificarse su falta de atención en base al principio de confianza que rige en el ámbito de la seguridad vial, pues dicho principio no exonera de la obligación de mantener una debida atención en la circulación cuando se conduce un vehículo de motor, a fin de advertir, a su debido tiempo, una posible infracción por otros usuarios de la vía de la observancia de las normas cuyo cumplimiento les atañe. En este caso, además, la víctima se encontraba cruzando el paso de peatones en fase semafórica verde para ella, de forma correcta, siendo que accidentalmente tropezó y cayó delante del vehículo del acusado. Aun dando por probable que desde su posicionamiento en el asiento del conductor en una furgoneta elevada no tuviera ángulo de visión para ver a la Sra. Concepción caída delante de su vehículo, y así podría inferirse del atestado policial y de la reconstrucción del accidente obrante en la fotografía nº 25 del f. 168, lo que motivó que reanudara la marcha y se produjera su atropello, el acusado no se percató previamente de que Dña. Concepción estaba cruzando el paso de peatones, y asimismo lo reconoció en plenario y también uno de los agentes policiales que indicó que en el lugar de los hechos el acusado ni siquiera conocía el sentido de cruce hacia el que se dirigía la víctima; no se percató de que ella tropezó y cayó delante de su vehículo, como él mismo reconoció en juicio; tampoco se percató de que el testigo D. Alexis peatón que hacía el mismo recorrido que la víctima y que se había parado en la mediana porque a él ya no le deba tiempo a cruzar el paso, soltó su maletín y trató de ir a auxiliar a la víctima, ni que D. Pascual, conductor que se encontraba circulando de forma paralela al acusado y posicionado a su izquierda, y que sí vio a la víctima tropezar y caer, se estaba bajando del vehículo cuando el acusado reanudó su marcha. Y significativa a este respecto fue la declaración en plenario de D. Alexis quien expresamente dijo "al otro conductor sí le dio tiempo a bajar". Indudablemente, el acusado no estaba atento a la conducción y no se percató de lo que estaba ocurriendo en la vía por la que circulaba.

La conclusión probatoria que se acaba de exponer se desprende de los resultados arrojados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, que han sido correctamente valoradas en la sentencia apelada, debiendo prevalecer la objetiva e imparcial valoración probatoria realizada por el juzgador a quo, que es compartida en esta alzada y que aquí se da por íntegramente reproducida en evitación de inútiles reiteraciones, frente a la lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada valoración probatoria que el acusado invoca en su recurso y que no se acomoda, por las razones expuestas en la sentencia apelada y por las antes indicadas, a los referidos resultados probatorios.

No se ha vulnerado, por tanto, el principio de intervención mínima del derecho penal, pues en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que en la valoración de dicha prueba por parte del juzgador a quo se vislumbre la presencia de error esencial alguno, no resultando identificable la presencia de tal error con el subjetivo desacuerdo de la parte apelante con dicha valoración probatoria, máxime cuando las alegaciones que, al respecto, se introducen en el recurso no evidencian, en modo alguno, la existencia de ese error, siendo ajustada a derecho, además, la subsunción típica de los hechos en el artículo 142.2 del Código Penal , en la medida en que la probada desatención del denunciado a las circunstancias de la vía por la que circulaba constituye una infracción del deber objetivo de cuidado de la suficiente relevancia e intensidad como para merecer la consideración de imprudencia menos grave, penalmente relevante, y no la mera consideración de imprudencia de carácter leve.

A este respecto, hemos de citar la Sentencia núm. 284/2021 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 30 de marzo de 2021 y que vino a delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave a raíz de sus tres precedentes: la STS 54/2015, 11 de febrero , con amplia glosa de otras resoluciones y que configuraron el criterio jurisprudencial, abordando la doctrina previamente en relación con el concepto de imprudencia grave. La STS 805/2017, 11 de diciembre -caso Madrid-Arena -, después de fijar algunas consideraciones generales sobre la imprudencia, fijó el criterio orientado a definir lo que por imprudencia menos grave ha de entenderse. En esta resolución se aborda la incidencia que la reforma operada la LO 1/2015, 30 de marzo, tuvo en la delimitación de los grandes conceptos de imprudencia. y la STS 421/2020, 22 de julio , que estimó el recurso promovido por el Ministerio Fiscal y consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave y cuyo valor interpretativo deriva, no ya del hecho de tratarse de una sentencia unánime del Pleno de la Sala Penal, sino del análisis al que se someten las distintas categorías de imprudencia a partir de la modificación operada en el art. 142 del CP por la LO 2/2019, 1 de marzo, de reforma del Código penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente. Esta última Sentencia recoge: (...)

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. (...)

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. (...)

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. (...) La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). (...) Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria (...)

La sentencia indicada, de tanta relevancia para delimitar la frontera conceptual entre las distintas formas de imprudencia, incorpora en su FJ 6º el análisis de la norma administrativa que sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142 CP (y 152), y para ello centra su análisis en la infracción grave prevista en la letra m) del artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV , esto es: "m) Conducción negligente" para terminar concluyendo que : "La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente".

La Sentencia de instancia valora en los siguientes términos la calificación jurídica de los hechos: " En el presente caso, tenemos que el acusado Darío, estaba parado delante de un paso de peatones, el art. 18.1º del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, "1. El conductor de un vehículo está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de los ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía", luego tiene la obligación de tener una plena visibilidad del plano delantero, pues no tiene ningún objeto que le impida ver la parte delantera, el incumplimiento de este artículo 18, en su apartado 4º indica con claridad, "Las infracciones a este precepto tendrán la consideración de graves conforme se prevé en el artículo 65.4.f ) y g) del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial ", luego el acusado Darío, omite la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar, lo que ocasiona el resultado no querido del fallecimiento de Doña Concepción.

La defensa del acusado, fundamenta la causa de justificación de su conducción en una reconstrucción del hecho que se hace y en unas fotografías que aparecen al folio 168 (fotografías 24 y 25), esta diligencia de investigación, no se corresponde con el croquis que se describe en cuatro secuencias (folio 155), y no toma en consideración la visión que debería de tener el acusado por el frente, unido a la ventana del lateral izquierdo, que le da una visión lo suficientemente amplia, para haber observado a la peatón que estaba cruzando, lo que se omite, por falta del deber de cuidado en su actuar. Es necesario considerar que el acusado Darío incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa en cuanto al desvalor de su acción, al poner en marcha el vehículo, sin haber comprobado que no tenía delante ningún peatón y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (muerte de la perjudicada Doña Concepción).

Pues bien, analizado el resultado de las pruebas practicadas, pormenorizadamente reseñadas en la sentencia recurrida, la Sala comparte la valoración realizada por el Juez a quo, pivotando la actuación imprudente del acusado en la distracción en la conducción en cuanto a la cautela exigible atendidas las circunstancias espacio - temporales en las que se produjo el accidente, valorando igualmente el hecho de que la víctima se encontraba cruzando el paso de peatones por la zona debidamente señalizada a tal efecto y con su semáforo de paso en luz verde.

Como principal motivo del recurso, se cita el siguiente:

El recurrente insiste en que desde su ángulo de visión no pudo ver a la Sra. Concepción caída en el suelo delante de su vehículo, amparándose en la fotografía nº 25 de la reconstrucción policial obrante al f. 168 de la causa, alegación ya valorada por el Magistrado a quo en la resolución recurrida y que esta Sala comparte, siendo que, como ya se ha indicado previamente, tampoco se percató de que Dña. Concepción estaba cruzando el paso, que se tropezó y cayó al suelo, que otro peatón D. Alexis, soltó su maletín en la mediana y trató de salir en su auxilio ni que el conductor del vehículo posicionado a su izquierda de forma paralela, D. Pascual, percatado de la caída, se estaba bajando de su vehículo cuando el reinició su marcha y desafortunadamente arrolló a la víctima.

Es por ello, que la calificación de los hechos como de homicidio por imprudencia menos grave, es correcta y deberá ser mantenida en esta segunda instancia. Las alegaciones del apelante no pueden servir para degradar la posible culpabilidad del recurrente declarando atípica la conducta. La interpretación del Juzgado sobre la previsibilidad del resultado lesivo junto con la infracción del deber objetivo de cuidado es plausible y correcta.

Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por la parte recurrente a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos, ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de recurso de apelación con la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena, y por tanto sin infracción en este caso del derecho constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO- La segunda de sus alegaciones lo es por INFRACCIÓN DE LEY en cuanto a la concesión de indemnización de 2395 €. Considera la recurrente que las perjudicadas ya fueron íntegramente resarcidas por la aseguradora con carácter previo a la celebración del juicio y que los gastos de terapia objeto de condena no cumplen con los requisitos del art. 36.3º de la Ley 35/2015 al tener fecha posterior a los seis meses que establece el precepto .

No se cuestiona por la parte la necesidad de atención psicológica por parte de Dña. Salome, acreditada en juicio con la pericial de la Psicóloga Doña Ofelia, ni el importe de los gastos derivados de ella y que obran en las actuaciones en documental reproducida a los f. 275 a 287 y 331 a 338 y 384 por importe total de 2.395 euros.

El Magistrado a quo considera aplicable para su condena en concepto de responsabilidad civil lo dispuesto en el art. 36.3º de la Ley 35/2015 en relación con el art. establece el art. 43 de la Ley 35/2015.

El recurso debe parcialmente estimado. El resarcimiento de los daños psicológicos debe ser confirmado, en los términos justificados por el Magistrado de instancia, que han de darse por reproducidos, habilitando el art. 43 de la Ley 35/2015 su imposición. Ahora bien, la literalidad del art. 36.3 del mencionado texto legal obliga a acotar a un periodo de seis meses, que en este caso corresponderían, según la documental obrante a los f. 275 a 287 y que asciende a 275 euros (facturas correspondientes al periodo comprendido entre 16 de marzo y 14 de septiembre de 2019).

TERCERO- Recurso interpuesto por la representación de Doña María Rosario y Salome. Se alega infracción de ley por indebida aplicación del 21.6ª del Código Penal. En los hechos probados de la resolución consta: " 7º.- La causa llega a este Juzgado 02/02/2021 se celebra el juicio oral 20/10/2023, estando paralizada más de 2 años por causas ajenas al acusado". Y en consecuencia, se aprecia una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Al respecto de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP. establece la Sentencia nº. 555/2021 de 23 de junio de 2021 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: "Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7Jurisprudencia citada; 890/2007, de 31- 10Jurisprudencia citada, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso (...)".

En definitiva, conforme a la regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 de 5 octubreJurisprudencia citada, y 262/2009 de 17 marzoJurisprudencia citada, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6Jurisprudencia citada, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

En cuanto a la posibilidad de su apreciación de oficio, esta Sección ya en Sentencia de 17 de Abril de 2013 señalaba: " Como se ve el paralelismo es total: si toda legítima privación de derechos producida por el proceso debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, tanto más se deberá proceder de esta manera cuando la lesión sufrida por el acusado carezca de justificación, por lo que resulta factible la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas de oficio aunque ninguna de las partes la haya planteado" .

Partiendo de todo ello, el recurso debe ser desestimado toda vez que el Magistrado de instancia entiende concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad aplicada por la paralización de las actuaciones desde que tuvieron entrada en el órgano de enjuiciamiento el día 2 de febrero de 2021, y no tiene en consideración la demora de las actuaciones habida durante la fase de instrucción a las que hace referencia el auto de fecha 8 de octubre de 2020 obrante en la causa con el que la recurrente fundamenta su recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.