Sentencia Penal 17/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3200/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina pretende que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, se condene a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de injurias hacia su ex esposa, con la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su domicilio, trabajo o lugar en el que se encuentre y así mismo de comunicación con Doña Rosalia. Y ello se pretende en base a las siguientes alegaciones literales:

"/.../.- EL RAZONAMIENTO PROBATORIO DEL JUZGADOR A QUO VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR RESULTAR IRRACIONAL.

TERCERA.- Entendemos, dicho sea con todos los respetos, que probado que Don Pedro Enrique, llamo a su ex pareja y madre de su hijo "puta irresponsable", y así lo admitió también en la vista oral, no cabe más que una condena por esos hechos, dado que se trata de una expresión despreciativa y ofensiva y con la única intención de injuriar a mi representada.

El hecho de que le pidiera disculpas es solo producto de las conversaciones entre las letradas, y que nada tenían que ver con el arrepentimiento, sino con consejo de su letrado a fin de que este hecho no fuese condenado y que mi representada retirase la denuncia.

Según se aportó en el acto de la vista, y en cuanto a las visitas médicas, estaba completamente informado, siendo esto tan sólo una excusa para poder insultar a mi representada.

Recordar así mismo, que por medidas provisionales, era él quien ostentaba la custodia en el momento de los hechos desde meses atrás, y que no solo era informado por las abogadas sino, que también lo fue por mi representada, por lo que no puede ser valorado el "puta irresponsable" como adjetivo intensificante, pues se trata de una injuria en sí, siendo aprovechado el momento para proferirlo, y no a causa del mismo, pues estaba debidamente informado y la visita médica de la hija común además era días después, estando programada para el 30 de marzo y siendo estos mails el 23 del mismo mes y año, 7 días antes, por lo que no puede ser producto como expone la juez a quo de un estado de irritación o enojo, que no va destinado a deshonrar o difamar a mi representada, sino que debe de ser valorado como lo que es, una injuria destinada a despreciar y ofender a Doña Rosalia.

Así, consta aportado en los autos secuencias de mails, en el que consta que el mismo estaba informado, en primer lugar estos mails tienen fecha de 23 de marzo de 2022, en el primero de los cuales Pedro Enrique, a través del mail, le pregunta los datos del médico (fisio) de la niña que tiene programado para el 30 de marzo, siendo contestado por mi representada "cuando metas la tarjeta al llegar te pondrá sala y planta o preguntas en información. La mandaron para la revisión de los 12 años. Pero fue telefónico y no hemos ido nunca". 12 minutos más tarde Rosalia recibe un mail de su ex que textualmente dice: Eres una puta irresponsable, ya tanto que quieres saber... y luego tu no dices nada hasta el último momento o te pillan, mira me puedes denunciar si quieres o lo que te salga del coño, me tienes hasta la punta de la polla...así llevas desde que nos divorciamos ..."

Se aportó como documental valoración del trabajador social Marta Sanz Jiménez, que no fue admitido en el que "se valora que la menor está expuesta a actitudes violentas por parte del padre...", aportado con el fin de acreditar la personalidad de las partes.

Entendemos así mismo, y acreditado consta mediante testifical de mi representada, que no se trata de un hecho aislado, sino que existen denuncias anteriores de Doña Rosalia por violencia contra la mujer hacia él, y que incluso mi representada se cambió de domicilio porque la insultaba constantemente y tenía miedo.

Teniendo en cuenta por tanto todo ello, entendemos que el juez ha errado al considerar que esta expresión no constituía delito a tener del marco en el que había sucedido, pues no existe marco ninguno, y no es la primera vez, sino que ha habido muchas más en las que Pedro Enrique ha humillado, rebajado o despreciado a Doña Rosalia, que además la palabra "puta" tiene un inequívoco contenido vejatorio y que atenta contra el respeto y protección que merece la integridad y la dignidad de la persona que fue su pareja, en este caso Doña Rosalia, y que por ello debe ser condenado por estos hechos, dado que el hecho de que no sea así, además puede dar paso a su licitud y su repetición.

CUARTA.- PRUEBAS NUEVAS. Se aporta en este acto mail mandado con posterioridad a la sentencia absolutoria en el que Don Pedro Enrique en fecha 20 de agosto, donde envía nuevamente un mail a mi representada llamándola otra vez "puta irresponsable", lo que denota tanto las intenciones posteriores como las anteriores y el dolo en sus actos.

¿Qué buscas? Que te escriba unas palabras para ir a denunciarme ....

Pues aquí las tienes

Sigues siendo una puta irresponsable y mala persona y peor madre, no creo que te cueste tanto que hable con mi hija, pero claro... tú lo llevas en la sangre...ojalá se levante tu hermano de su tumba y te lleve contigo porque sois igual de malos ...

Se aporta como documento 1 del presente recurso.

Es clara la intención y que son expresiones despreciativas y ofensivas, que merecen el reproche penal, y no su absolución, que le da libre disposición para seguir manteniendo este comportamiento con la que fue su esposa, y es madre de su hija".

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso. No constan otras alegaciones.

SEGUNDO- I. La argumentación de la sentencia impugnada, frente a la que deben contrastarse los argumentos del recurso, es la siguiente:

"El artículo 173.4 del Código Penal dispone: " Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal".

El propio denunciado ha reconocido haber remitido el mensaje en la que le decía a su expareja que era "una puta irresponsable", como consecuencia del enfado porque no había sido informado de una revisión médica de la hija menor de edad que tienen en común, enviando a las pocas horas un nuevo mensaje pidiéndole disculpas explicándole que estaba enfadado porque no le mantenía informado de las tramites de la niña.

Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia señala que en este tipo de delitos debe de tratarse de actos o expresiones que "tengan en sí suficiente potencia ofensiva para lesionar su dignidad, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, debiendo tener un significado objetivamente ofensivo según los parámetros sociales en los que se efectúe" ( SAP Madrid 23-9-2002 ), y en lo que atañe a los elementos subjetivos, se exige el "animus iniuriandi", de forma que sólo se configura cuando se haya acreditado su realización de manera intencionada, con un específico ánimo de injuriar u ofender ( STS 28-5-1999), la apreciación de dicho delito no puede limitarse a valorar aislada y objetivamente las expresiones que hayan podido proferirse ( SAP Madrid 23ª 21-1-2002), sino que deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas ( STS 28-2-2005) y perteneciendo la intención de injuriar al ámbito del psiquismo humano, hay que deducirlo del hecho y circunstancias que puedan orientar en la búsqueda del sentido que hay que atribuir a las expresiones o acciones, habiendo de inferirlo a partir de las manifestaciones externas de la conducta debidamente acreditadas y, por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria ( SAP Madrid 23-9-2002).

Lo cierto es que el adjetivo utilizado por el denunciado si bien puede tildarse de soez, grosera u ordinaria, debe tenerse en cuenta que es fruto de un estado de irritación, indignación o enojo, que no va dirigida a deshonrar o difamar el crédito o estimación de la denunciante, sino a reprocharle su conducta, de no informarle de las cuestiones médicas de la hija menor. Se trata de un exceso verbal sin ánimo de ultrajar denigrar o vilipendiar, sino más bien con el propósito de censurar, reprobar o reprochar una determinada conducta.

Por lo que debe concluirse que la expresión proferida no debe merecer en el presente caso y en atención a las peculiares circunstancias que concurren, una respuesta penal, pues se considera que nos encontramos ante un comportamiento socialmente incorrecto y puntualmente de mala educación, sin que sea propio del derecho penal criminalizar tales comportamientos aislados por más que deban ser censurados o reprochados".

II. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que no puede valorarse la nueva documental aportada a ningún efecto.

Procesalmente, en el juicio por delitos leves, una vez cerrada la fase probatoria no cabe la aportación de nuevas pruebas. Aplicando el art. 790 3 de la Lecrim podría admitirse la petición de práctica de las diligencias de prueba que no se pudo proponer en la primera instancia; pero, es cuestión, no ya solo jurídica, sino de sentido común, que si para tener por acreditado que el día 23 de marzo de 2.022 el denunciado envió un email a su expareja en el que la calificaba de "puta irresponsable" fue necesario formular denuncia, seguir un proceso y celebrar un juicio, para tener por acreditado que ha vuelto a repetir la misma conducta sería necesario seguir exactamente el mismo camino, no pudiendo tenerse por acreditado tal extremo con su simple alegación.

III. El delito de injurias, tanto en su modalidad de injurias graves como leves, tiene un componente objetivo que consiste tanto en imputar hechos como en formular juicios de valor deshonrosos que lesionan la dignidad humana. Puede realizarse la conducta tanto verbalmente como por escrito, o de un modo simbólico por expresiones o manifestaciones gráficas.

A tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, puede entenderse cumplido este requisito.

Ahora bien, no basta con esa acción objetiva, es necesario además que concurran elementos subjetivos caracterizados por el conocimiento y la voluntad de la acción de injuriar, (dolo), siendo precisa además la intención especifica de injuriar, es decir, el llamado "animus injuriandi", entendido como el ánimo de menospreciar, desacreditar, o deshonrar al sujeto pasivo, que debe mover al sujeto activo del delito, debiendo diferenciarse de otras voluntades, ánimos o intenciones en el sujeto como la de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica, denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto o de defenderse.

Como ya se indicó en la sentencia de 26/09/2019, nº de Recurso: 1813/2019, de esta misma Sala, este elemento subjetivo del injusto o "animus injuriandi", implica, y supone, un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o en última instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.

Y la sentencia recurrida no declara que tal ánimo especifico concurra, ni en su declaración de hechos probados, ni en su fundamentación jurídica donde es expresamente negada.

Consecuencia de lo anterior es que, para proceder a la condena del denunciado, como pretende la parte recurrente, sería necesario que esta Audiencia variara la declaración de hechos probados, afirmando que el denunciado tuvo el propósito de injuriar, y que negara lo acertado de lo señalado en la fundamentación jurídica. Y esto solo podría hacerlo porque considerara que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

Y aquí la parte recurrente incurre en un nuevo error procesal. Esto no puede hacerse. La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim a cuyo contenido se remite el art. 976 2 de la L.E.Crim.

Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por tanto, lo que hubiera sido procesalmente correcto es plantear la cuestión de si, una vez declarados probados dicho mensaje, era o no racional o conforme a las máximas de experiencia estimar que no existía ánimo de injuriar con efectos de una eventual anulación. Pero esto no se hace, lo que nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"; supuestos estos últimos que, obviamente, no se dan.

Por todo ello, por las estrictas razones procesales expuestas, se desestimará el recurso interpuesto, al solicitarse de esta Audiencia no la anulación de la sentencia por alguno de los motivos legalmente señalados, sino la condena del denunciado, lo que implicaría previamente variación del relato de hechos probados a efectos de tener por acreditado el "animus injuriandi" que la sentencia recurrida niega.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, se acuerda dictar el siguiente: