Sentencia Penal 561/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1314/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se viene a alegar en primer lugar en el recurso la nulidad del juicio oral y de las resoluciones que de él derivan por perdida de la imparcialidad y objetividad de la Magistrada-Juez de lo Penal que ha dictado la sentencia recurrida. Argumentándose, en síntesis, que durante el interrogatorio de la testigo Remedios, la Magistrada asesoró a la testigo respecto del procedimiento judicial en curso, dejando claro cuál iba a ser el fallo de su sentencia, lo que supone una pérdida de imparcialidad y objetividad en la juzgadora que choca con el derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez objetivo e imparcial.

Para la resolución del motivo de recurso procede tener presente la Sentencia nº 59/2023 del Tribunal Constitucional:

" 2. El derecho a un juez imparcial. Doctrina constitucional.

Como se ha indicado, el recurrente aduce que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) como consecuencia de la pérdida de la necesaria imparcialidad judicial, en su vertiente objetiva, de la magistrada del Juzgado de lo Penal...

...

Para dar respuesta a esta queja procede recordar que este tribunal ha afirmado reiteradamente ( SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 2 ; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 5 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 2 ; 133/2014, de 22 de julio, FJ 2 , y 25/2022, de 23 de febrero , FJ 2.1, entre otras muchas), en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica ; de 10 de junio de 1996, asunto Pullar c. Reino Unido; de 28 de octubre de 1998, asunto Castillo Algar c. España; de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta, y de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España, por todas) que el derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales , está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática (por todas, STEDH asunto Otegi Mondragón y otros c. España, § 57), que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

En tal sentido, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con este, y que debe ser ponderada en cada supuesto concreto. En todo caso, según la misma doctrina, la imparcialidad del juez se presume y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente, sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas.

Más concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a un proceso con todas las garantías, del que forma parte el derecho a un juez imparcial, otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del juez la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3). Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FFJJ 1 y 2 , y 18/1989, de 30 de enero , FJ 1), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas ( STC 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5). También ha señalado la doctrina constitucional que el juez puede traspasar el límite que le impone el principio acusatorio cuando, perdiendo su apariencia de juez objetivamente imparcial, ha llevado a cabo una actividad inquisitiva encubierta al desequilibrar la inicial igualdad procesal de las partes en litigio, al respaldar una petición de una de ellas formulada en clara conculcación de lo dispuesto en la legalidad sustantiva o procesal y que puede deparar un perjuicio a la otra ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2).

En suma, el juez debe mantener una actitud de neutralidad respecto de las posiciones de las partes en el proceso penal, lo que no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 14). En efecto, la observancia de una actitud neutral del órgano judicial respecto de las posiciones de las partes, como contenido del principio acusatorio, si bien exige que el juzgador no emprenda con iniciativas probatorias de oficio una actividad inquisitiva encubierta, no supone que tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes, siempre que sirva al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( STC 334/2005, de 20 de diciembre , FJ 3). En todo caso, para determinar si en el ejercicio de esa facultad el juez ha comprometido su posición de neutralidad es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto [ SSTC 130/2002, FJ 8 ; 229/2003, FJ 14 ; 334/2005, FJ 3 , y 143/2006, de 8 de mayo , FJ 4 b), por todas]."

Examinada por este Tribunal de apelación la grabación del juicio oral, se ha podido comprobar que la Magistrada-Juez de lo Penal procedió a examinar la documentación que le presentó la testigo, concluyendo que a ésta se le reclamaba una cantidad por los cargos en su tarjeta, preguntando la testigo que si tenía que ir ahora al banco, contestando la Magistrada-Juez que al banco no tenía que ir y que tendría que ir al Juzgado donde se le reclamaba la deuda con una copia de la sentencia que se dictara en el presente procedimiento. Considerando este Tribunal de apelación que la indicada actuación de la Magistrada-Juez no supuso que por ésta se adoptara ya su decisión sobre el sentido de la sentencia que fuera a dictar tras el juicio oral ni que no observara una posición neutra respecto a las posiciones de las partes en el proceso. Por lo que debe desestimarse el motivo de recurso que se quiere fundar en la falta de imparcialidad objetiva de la Magistrada-Juez de lo Penal.

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar en el recurso la nulidad del juicio oral y de las resoluciones derivadas del mismo por falta de motivación suficiente; alegándose, en síntesis, que la instrucción de la causa ha sido caótica y defectuosa, que no se ha motivado suficientemente sobre las pruebas practicadas y que las pruebas practicadas no acreditan los hechos por los que se condena al recurrente. Debiéndose desestimar el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

La falta de motivación de la sentencia no puede nunca dar lugar a la nulidad del juicio oral. Es evidente que la falta de motivación de la sentencia supondría la concurrencia de la causa de nulidad de los actos judiciales prevista en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que afectaría al acto judicial en el que concurriera dicha causa de nulidad, es decir, la sentencia.

En cuanto a la pretendida nulidad de la sentencia recurrida, conforme a reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que puede ser citada como ejemplo la sentencia del primero de dichos tribunales de 24 de marzo de 2003, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la citada Constitución, entendiéndose dicha garantía como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial reviste la Ley, conforme al art. 117 de la misma Constitución, teniendo dicha garantía como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan; derivándose, por tanto, de dicha garantía, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión, y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad; siendo la exigencia de motivación de la sentencia un instrumento esencial para que justiciable y el Tribunal competente para los recursos que se interponga contra dicha sentencia puedan comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad; constituyendo la carencia de motivación de la sentencia un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de motivación de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Las alegaciones de la parte recurrente, referidas a que la instrucción de la causa ha sido caótica y defectuosa y que las pruebas practicadas no acreditan los hechos por los que se condena al recurrente, no hacen referencia a la falta de motivación de la sentencia, no implicando la falta de la debida motivación.

Y finalmente, y ya en relación con la motivación de las pruebas, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reflejada en las sentencias de 23 de abril de 2001 y 11 de diciembre de 2000, no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación; bastando para cumplir con el deber de motivación de la resolución judicial con que en la misma se exprese el razonamiento que constituya, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión; no exigiendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. Bastando la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida para conocer los criterios seguidos en dicha sentencia en relación con la valoración de las pruebas que han acreditado, en el parecer de la Magistrada-Juez de lo Penal, los hechos que se declaran probados en su sentencia. Por lo que este Tribunal de apelación considera que la sentencia recurrida contiene la suficiente motivación sobre la valoración de las pruebas.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas pues de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no puede deducirse que el recurrente haya cometido el delito por el que se le condena en la sentencia recurrida. Argumentándose, en síntesis, que el criterio de la Magistrada-Juez de lo Penal se ha apartado de la imparcialidad y objetividad, estando viciada su valoración de las pruebas por la conclusión precipitada de lo ocurrido; que la única prueba documental que consta son los cargos en las cuentas corrientes de los supuestos perjudicados, pero no se ha llevado a cabo ninguna investigación ampliatoria de los indicios iniciales; que se ocupó al acusado en el momento de su detención un teléfono móvil, del que no se han volcado los datos, sin que los hechos respecto de teléfono hayan sido objeto de investigación ni del juicio, y aun así se mantiene que el recurrente lo obtuvo de manera fraudulenta; y que la prueba testifical no tiene una solidez apabullante.

La alegación referida la falta de imparcialidad de la juzgadora ya ha sido tratada en el primer fundamento de esta sentencia, y debe estarse aquí a lo ya expresado en dicho fundamento.

Debe dejarse sentado que la grabación de lo sucedido en la tienda que los testigos Agente de la Policía Nacional NUM008 y Segundo declararon haber visionado no puede ser valorada como prueba de cargo. Dicha grabación debe ser considerada como documento, siguiéndose para ello el criterio establecido en el art. 26 del Código Penal, conforme al cual, se considera documento a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Y de conformidad con el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la forma de practicar la prueba documental para ser valorada dicha prueba en la sentencia se concreta en el examen de los documentos por el propio juez o tribunal del enjuiciamiento. Por lo que al no haberse aportado al juicio oral como prueba la indicada grabación, dicho documento no puede ser valorado como prueba de cargo. Y tampoco se puede valorar de forma indirecta por la declaración de los testigos que hayan visionado las grabaciones con posterioridad a los hechos grabados, pues en tal supuesto los testigos no declaran realmente sobre hechos que han visto u oído, sino que manifiestan un juicio de valor sobre lo que resulta de una prueba documental examinada por ellos.

Tampoco pueden ser valorados como prueba de cargo el ticket de compra y la tarjeta grapada al mismo, que aparecen grapados al folio 20 de las diligencias previas, que fueron encontrados en la taquilla del acusado en el establecimiento comercial, pues dichos documentos carecen de cualquier valor incriminatorio. Ello es así ya que el indicado ticket no contiene dato alguno que lo relacione con los concretos hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, como tampoco resulta de tales documentos que los números escritos en la tarjeta suponga rellenar los datos de alguna tarjeta de débito o de crédito con la que se hiciera pago alguno. Siendo a tener en cuenta lo declarado en el juicio oral por el testigo Segundo, quien indicó que no podían comprobar que los datos anotados se correspondieran con los de la tarjeta original. No habiendo encontrado este Tribunal de apelación en las actuaciones prueba ninguna que relacione los indicados documentos con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Y tampoco pueden ser valoradas como pruebas de cargo las declaraciones que pudiera haber hecho el acusado en el atestado policial y en el Juzgado de Instrucción en las que pudiera haber reconocido algunos de los hechos enjuiciados, declaraciones a las que se hace referencia en la sentencia recurrida, pero que no fueron introducidas en el acto del juicio oral por alguna de las vías procedentes para que tales declaraciones pudieran ser valoradas como pruebas de cargo.

A tales efectos debe tenerse en cuenta la Sentencia nº 284/2006 del Tribunal Constitucional:

" Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre , FJ 5 EDJ 1994/9199 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 EDJ 2002/27981 ; y 190/2003, de 27 de octubre , FJ 3 EDJ 2003/136202 , entre otras)."

En parecidos términos se ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de octubre de 2008:

" En este extremo hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación teleológica del art. 714 LECrim . carecía de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los procesados cuando éstos han rectificado ( STS. 1563/97 de 20.12 )- aun cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos:

1º) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley;

2º) que de algún modo, normalmente con el trámite del art. 714 se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados ( STS. 1187/2005 de 21.10 ).

Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante."

Centrándonos ya en las pruebas de los concretos hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, debe hacerse constar las consideraciones que se expresan seguidamente, si bien, y con carácter general a todos los hechos, es de tener en cuenta que en el recurso no se discute la realidad de los cargos fraudulentos sufridos en las cuentas de los perjudicados.

También debe señalarse con carácter general que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cuanto a los hechos referidos a la tarjeta de don Carlos Alberto, el testimonio en el juicio oral del mismo constituyó prueba de los cargos fraudulentos realizados con su tarjeta, que usó en el centro comercial en el que el acusado era empleado con atención a los clientes; acreditando el correo electrónico obrante a los folios 49 y siguientes de las diligencias previas que la reserva por importe de 543 euros fue realizada a nombre del acusado, haciéndose constar en dicha reserva el número del teléfono del acusado, aportándose el contrato de viaje con los mismos datos ya citados. Por lo que resultan probados hechos de los que debe inferirse racionalmente la autoría del acusado de los cargos fraudulentos con dicha tarjeta.

En relación con los hechos relativos a la tarjeta de doña Mariola, el testimonio de ésta en el juicio oral constituyó prueba de que hizo compras con su tarjeta en el centro comercial en el que trabajaba como empleado el acusado con trato directo con los clientes. Tal testimonio, por sí solo, no acredita que el acusado hiciera ningún cargo fraudulento con dicha tarjeta. Y si bien consta al folio 37 de las diligencias previas un correo electrónico que acredita que el acusado hizo una reserva de un vuelo a Barcelona con la indicada tarjeta, dicha reserva no se corresponde con los cargos fraudulentos que en la sentencia recurrida se imputan al acusado, pues tales cargos serían por billetes de "Renfe Ave". Por lo que debe concluirse que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerar al acusado autor de los cargos fraudulentos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

En cuanto a los hechos referidos a la tarjeta de doña Milagros, su testimonio constituyó prueba de que hizo compras con su tarjeta en el centro comercial donde trabajaba el acusado, aunque dudando acerca de la tienda en concreto donde la usó, en todo caso ubicada en el centro comercial; acreditando el correo electrónico obrante al folio 37 la reserva del vuelo con Air Europe a nombre del acusado. Por lo que resultan indicios suficientes para afirmar que el acusado realizó los cargos fraudulentos con la tarjeta.

En cuanto a los hechos referidos a la tarjeta de doña Noelia, dicha testigo vino a manifestar en el juicio oral que no se enteró de nada, que las cosas se las llevaba su hijo, que compró en La Gabia, que dio la tarjeta para pagar y que su hijo vio los cargos y llamó al banco. Dicho testimonio no constituye prueba ninguna de que el acusado llevara a cabo los cargos fraudulentos con la tarjeta de doña Noelia. Y este Tribunal de apelación no ha encontrado en las actuaciones prueba documental de la relación del acusado con tales cargos. Por lo que la presunción constitucional de inocencia del acusado exige que no se tenga probada la participación del acusado en estos hechos.

De los hechos referidos a la tarjeta de doña Piedad, el testimonio de ésta en el juicio oral acreditó que realizó pagos en el centro comercial donde trabajaba el acusado, utilizando la tarjeta, reconociendo por fotografías al acusado en la comisaría de policía; reconocimiento que aparece documentado a los folios 226 y siguientes de las diligencias previas. Por lo que de lo actuado resultan acreditados hechos suficientes para inferir racionalmente que el acusado fue el autor de los cargos fraudulentos con la tarjeta de doña Piedad.

Respecto de los hechos relativos a la tarjeta de doña Remedios, su testimonio en el juicio oral fue prueba de que hizo compras en el centro comercial y de que los cargos los hicieron con su tarjeta. Tal testimonio no constituye prueba de que el acusado hiciera los cargos fraudulentos con su tarjeta. Y este Tribunal de apelación no ha encontrado en el procedimiento ninguna prueba documental que acredite tal conducta por el acusado. Por lo que no procede tener como probada la participación del acusado en estos hechos.

En cuanto a los hechos relativos a la tarjeta de doña Salome, su testimonio en el juicio oral constituyó prueba de que había realizado compras en el centro comercial unos días antes de los cargos fraudulentos; acreditando el correo electrónico obrante al folio 44 de las diligencias previas que la reserva se hizo a nombre del acusado. Por lo que resultan indicios suficientes para atribuir racionalmente al acusado la autoría de los hechos.

Finalmente, en cuanto a los hechos referidos al teléfono móvil intervenido al acusado, si bien el correo electrónico obrante al folio 57 de las diligencias previas acredita que la compra se hizo figurando como titular de la misma a Augusto, haciendo constar en la compra el teléfono el domicilio del acusado así como el domicilio de éste para la entrega del teléfono, lo único que se acreditaría con tal correo es que el teléfono lo pagó el acusado con una tarjeta, debiendo ser entregado en su domicilio, pero ni siquiera se cuenta con la declaración del titular del teléfono, quien no fue propuesto como testigo para el juicio oral, no contándose consecuentemente con su versión de los hechos para el enjuiciamiento, no acreditándose las razones por las que el acusado tenía a su disposición la indicada tarjeta, por lo que se puede sospechar de un uso fraudulento de la misma, pero no se puede considerar probado tal fraude.

Debe tenerse también en cuenta en la valoración de las pruebas la conducta procesal del acusado al negarse éste a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, accediendo a contestar únicamente a las de su defensa, manifestando simplemente el acusado que no hizo las disposiciones por las que se le acusa, sin mayor explicación. Y ante tal conducta procesal es de tener en cuenta que, evidentemente, el acusado estaba amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable, por lo que el hecho de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y limitarse simplemente a negar los hechos no puede constituir prueba de cargo, ni siquiera con el carácter de indicio de la culpabilidad. Ahora bien, a tal conducta procesal del acusado le es aplicable la doctrina jurisprudencial resultante de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 61/2005 y 202/2000 y de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004, en las que se viene a tratar de los efectos probatorios del silencio del acusado a la hora de declarar en la causa. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/2005 se viene a reputar lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del acusado un indicio de culpabilidad, pero debiendo realizarse tal deducción en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. En la sentencia de dicho Tribunal Constitucional nº 202/2000 se considera que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, aunque dicha condena no puede fundamentarse únicamente en el solo hecho de haber optado el acusado por guardar silencio. Y en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21-10-2004 se reconoce al silencio del acusado en el juicio oral, negándose a declarar, como un derecho legítimo, integrante de su derecho a la defensa, de forma que dicho silencio no puede ser valorado como prueba de cargo; pero ello no significa que no pueda ser valorado a ningún efecto, pues en aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas; sentencia en la que incluso se cita en apoyo de la doctrina en ella sentada la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido, y la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria, en las que se considera que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso; afirmándose por el Tribunal Supremo en la sentencia citada que debe resaltarse, en todo caso, el carácter complementario de la valoración del silencio del acusado, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado. Por lo que en el caso que nos ocupa, la falta de una explicación de los hechos por parte del acusado viene a reforzar la fuerza de las pruebas de cargo antes citadas.

Como conclusión a lo expresado en los párrafos anteriores de este fundamento de derecho, procede modificar el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida en los términos que se han fijado en el apartado de hechos probados de esta sentencia de apelación.

CUARTO.- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha infringido el art. 248.1.2 c) del Código Penal; fundándose dicho motivo en el recurso en el motivo antes tratado, referido al error en la valoración de las pruebas.

Planteado en tales términos el motivo de recurso, el mismo debe ser desestimado. La aplicación indebida de un precepto penal sustantivo en el que se determinan los hechos penalmente típicos se produce cuando los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no reúnen los requisitos típicos del delito. Por lo que la alegación que se cifre en el error en la valoración de las pruebas no guarda relación con la pretendida infracción del precepto penal sustantivo por aplicación indebida del mismo.

En todo caso, la valoración del motivo de recurso referido al error en la valoración de las pruebas ya se ha tratado en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia de apelación.

Sí conviene señalar que en la sentencia recurrida se califican los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1.2c) del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Procediendo mantener tal calificación jurídico penal en esta sentencia de apelación por cuanto se mantienen como probados varios de los hechos en que se funda tal calificación, no afectando la supresión de algunos de los hechos a la indicada calificación.

QUINTO.- Se alega en el recurso la discrepancia de la parte recurrente con que la atenuante de dilaciones indebidas no se aprecie en la sentencia recurrida con el carácter de muy cualificada; considerando la parte recurrente que procede tal calificación, con la consiguiente rebaja de la pena en dos grados.

En la sentencia recurrida se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, a la que se califica en dicha sentencia como "cualificada", y en la individualización de la pena se rebaja en un grado la correspondiente al delito. Dicha motivación debe relacionarse con el art. 66.1, ordinales 1ª y 2ª, del Código Penal, conforme al cual, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, y cuando concurra una atenuante muy cualificada y no concurra agravante alguna, se aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. Por lo que es evidente que en la sentencia recurrida se ha determinado la pena en función de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Respecto a la rebaja de la pena en uno o dos grados, en el citado art. 66.1.2ª se establece que la decisión debe adoptarse en atención al número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. En la sentencia recurrida se declara probado que la causa ha estado paralizada desde el 15 de diciembre de 2020 hasta el 5 de marzo de 2023. Lo que supone una paralización de dos años y tres meses aproximadamente.

En el recurso se viene a alegar que la paralización del procedimiento ha sido de cuatro años aproximadamente, no pudiendo achacarse al acusado el periodo de paralización entre el auto de apertura del juicio oral y la presentación del escrito de defensa, pues nunca cambio de domicilio y siempre ha estado a disposición del Juzgado.

Pero examinadas las actuaciones por este Tribunal de apelación, se desvirtúa la paralización del procedimiento entre el auto de apertura del juicio oral y la presentación del escrito de defensa, pues el auto de apertura del juicio oral se dictó el 26 de julio de 2019, obran diligencias negativas de citación del acusado en dos fechas distintas en el mes de octubre de 2.019 en su domicilio, se dirigió oficio de 15 de enero de 2020 para que fuera citado por la Policía Municipal en el indicado domicilio, se contestó por oficio policial de 20 de enero de 2020 haciendo constar que en la visita girada por agentes al indicado domicilio, no se pudo contactar con el acusado, entrevistándose los agentes con la madre del acusado, a quien se entregó copia de la cédula de citación, consta una diligencia de notificación, requerimiento y emplazamiento al acusado, en la que no se hace constar la fecha, por la que se notifica al acusado el auto de apertura del juicio oral y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y se le requiere para que comparezca con letrado y procurador, consta la diligencia de 3 de julio de 2020 de notificación al Procurador del acusado del auto de apertura del juicio oral y se le hace entrega de las actuaciones para que presentara escrito de defensa, y se presentó el escrito de defensa el 14 de julio de 2020. Por lo que la causa no estuvo paralizada en el periodo indicado en el recurso. Desvirtuándose así el fundamento sobre el que en el recurso se pretender justificar la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados.

En cuanto a la pena a imponer, aplicando a la pena prevista para el delito consumado, con el carácter de delito continuado, la rebaja en un grado implica que la pena resultante sea la de prisión de diez meses y quince días a un año y nueve meses menos un día. En la individualización de dicha pena, el art. 249 del Código Penal en vigor a las fechas de los hechos y el art. 248 de dicho Código en la redacción actualmente vigente establecen que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por lo que en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos derivada del importe total defraudado, una vez descontados los cargos fraudulentos que no se imputan al acusado, procede imponer la pena de prisión de un año.

SEXTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al estimarse parcialmente el recurso y no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,