Sentencia Penal 701/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1236/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina contiene el suplico de que se estime el recurso, revocando la sentencia recurrida, anulando la misma y condenando al acusado de conformidad con lo solicitado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al que se adhirió la parte. Y el mismo se basa en las siguientes alegaciones literales:

"Recoge la Sentencia que por medio del presente escrito se recurre que de las pruebas practicadas no concurren elementos probatorios sólidos y suficientes como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores.

En cuanto al criterio de la credibilidad existen dos aspectos subjetivos relevantes a valorar en la víctima:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, grado de desarrollo, madurez, trastornos mentales o enfermedades como alcoholismo o drogadicción.

b) La ausencia de motivos espurios por parte de la víctima.

En virtud de ello, el testimonio de la víctima, Dª Eulalia, supera el criterio de la credibilidad por cuanto no sufría en el momento de interponer la denuncia, ni sufrió posteriormente durante la tramitación del procedimiento, enfermedad o situación personal que pudiera poner en duda el relato de hechos que ha mantenido desde el inicio.

Tampoco existen motivos espurios, tal y como acredita el hecho de que ni siquiera denunció lo ocurrido hasta varios meses después con la finalidad de no perjudicar las negociaciones del divorcio como ella misma manifestó en el acto del juicio.

En cuanto al criterio de verosimilitud del testimonio, la declaración debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Ello supone que:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997.

La declaración de Doña Eulalia supera también el criterio de la verosimilitud.

En relación a la persistencia, la STS 667 de 2008, de 5 de noviembre afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad.

Pues bien, en el presente supuesto, el examen de las actuaciones, el visionado del acto del juicio oral, y la lectura de la sentencia impugnada, permitirá al órgano judicial de apelación apreciar que se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y que permite con rigor mantener un pronunciamiento condenatorio.

Como veremos, la versión incriminatoria de la denunciante ha sido uniforme, y además cuenta con otros elementos periféricos que la avalan (testificales, documental y el informe forense no impugnado por la defensa), por lo que cumple con los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil, en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Así, lo cierto es que de la prueba practicada se desprende que han quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de la presente litis, desvirtuando pues la presunción de inocencia que ampara a D. Edemiro, ex art. 24.2 CE.

En primer lugar, destacar que la Sentencia que se impugna pone de manifiesto que el acusado, tanto en sede de instrucción como en el juicio oral, negó haber agarrado de la mano, de la muñeca o del hombro a mi representada. Sin embargo, obvia las contradicciones en que incurrió el acusado, quién durante la instrucción manifestó que "ella le quitó el móvil y él tiró de él" mientras que en el plenario manifestó que "ella intentó quitarle su móvil que tenía sobre el radiador y que él se lo impidió" (en la instrucción no manifestó que lo tuviera sobre ningún radiador ni que simplemente ella intentara quitárselo pues, insistimos, manifestó que Dª Eulalia se lo quitó a él y, posteriormente, él se lo quitó a ella).

Manifestó también el acusado que Dª Eulalia es maquilladora de caracterización y que hace unos maquillajes hiperrealistas; extremo éste que fue aclarado por Dª Eulalia en el acto del juicio, donde explicó que es maquilladora, pero no de caracterización. Además, con dicha afirmación pretendía el acusado hacer creer que se había maquillado el brazo cuando lo cierto y verdad es que Dª Eulalia es diestra y las lesiones le fueron causadas en el brazo derecho (tal como recoge el informe forense obrante al folio 82), por lo que es materialmente imposible que se maquillara el brazo utilizando su mano izquierda y mucho menos pudo hacerlo en un minuto que fue el tiempo transcurrido entre la agresión y la hora en que se tomó la fotografía obrante en autos (folio 31).

Cierto es que el acusado puede faltar a la verdad en su testimonio, lo que no significa que puedan tomarse por verdaderas sus manifestaciones sin más como hace la juzgadora, máxime cuando existen otros elementos periféricos que corroboran la versión de hechos ofrecida por la víctima.

En este sentido, obligado es aclarar que los padres de mi representada, quienes depusieron en el juicio en calidad de testigos y por ende bajo juramento o promesa de decir verdad, ratificaron lo relatado por Dª Eulalia en lo que a la agresión se refiere, pues ambos manifestaron que Dª Eulalia llamó esa noche a su casa, que su madre cogió el teléfono y al escuchar a su hija muy nerviosa y llorando le pasó inmediatamente el teléfono a su marido (padre de Dª Eulalia), a quién mi principal le contó que el acusado le había agarrado del brazo fuertemente para quitarla el móvil, recomendándole en ese momento su padre que fuera a urgencias y lo denunciara, respondiendo Dª Eulalia que su abogado le había dicho que no lo hiciera, para no perjudicar el asunto de familia, toda vez que las partes estaban en negociaciones.

A nuestro parecer, es irrelevante si la madre de Dª Eulalia se quedó junto a su esposo cuando le pasó el teléfono o no, pues se trata de algo sucedido hace casi cuatro años y el hecho de que la madre de mi mandante permaneciera o no junto a su marido cuando Dª Eulalia le relató a éste lo sucedido no tiene incidencia alguna en la realidad de la agresión sufrida.

En cuanto a lo recogido en la Sentencia sobre que el hijo menor de ambas partes no presenció la agresión, debemos aclarar que ya en su declaración en instrucción mi representada manifestó que cuando ocurrió la agresión "el niño estaba en el pasillo" y que "el niño dice que sí que lo vio". Asimismo, Dª Eulalia no manifestó en el acto del juicio que el niño no estuviera en la habitación, sino que manifestó que no recordaba haber visto al niño en la habitación, algo totalmente comprensible debido al nerviosismo en el momento de ser agredida.

En cualquier caso, esta parte ha solicitado en reiteradas ocasiones (durante la instrucción de la causa, en nuestro escrito de acusación y como cuestión previa al inicio del acto del juicio) que se recabe el informe psicosocial y la grabación de la exploración realizada al hijo menor en la que relata el episodio de violencia que nos ocupa. Toda vez que dicho medio de prueba nos ha sido indebidamente denegado, lo volvemos a solicitar en la alzada, pues se trata de un medio probatorio (tanto el informe psicosocial como la grabación de la exploración realizada al menor) que recoge la agresión del día 19 de septiembre de 2019 relatada por el único testigo presencial de la misma.

Continúa la Sentencia analizando la fotografía obrante al folio 31 de las actuaciones y que mi representada remitió a color a la UFAM cuando interpuso la denuncia. Toda vez que la juzgadora hace referencia a la mala calidad de la fotografía, la acompañamos a color al presente recurso, a fin de que la Ilma. Sala pueda apreciar que en dicha fotografía no existe hematoma alguno, pues como bien refleja la Sentencia de instancia, se realizó tan sólo un minuto después de ocurrir la agresión, habiendo matizado Dª Eulalia en el acto del juicio a preguntas de la defensa que en ese momento no tenía ningún moratón, sino que el moratón salió después, teniendo en el momento de tomarse la fotografía un enrojecimiento que es lo que se aprecia en la fotografía.

No es correcto por tanto afirmar, como hace la juzgadora a quo, que al minuto de ocurrir la agresión aparecieran los hematomas, pues ni se aprecian hematomas en la fotografía ni la denunciante manifestó tenerlos en el momento de tomarse dicha fotografía.

Por otra parte, la referencia al abogado al que Dª Eulalia llamó tras la agresión para contarle lo sucedido, no es algo ex novo que la denunciante relatara en el acto del juicio oral, pues ya lo puso de manifiesto en su denuncia, constando en el folio 10 de las actuaciones que "tras lo sucedido llamó a sus padres ... así como al 016 y a su abogado, si bien al final no le denunció por miedo a Edemiro". Cuestiona la juzgadora que dicho abogado no haya sido propuesto como testigo cuando lo cierto y verdad es que no se trata de un testigo presencial, sino de mera referencia, al que Dª Eulalia relató por teléfono lo mismo que a su padre, quién sí ha depuesto en el acto del juicio y a cuyo testimonio la juzgadora resta credibilidad.

Por lo que respecta al parte de asistencia del día 29 de septiembre de 2019, efectivamente no consta en el mismo la existencia de hematomas, pues se trata de la asistencia recibida 10 días después de la agresión, resultando por tanto totalmente lógico y coherente que, transcurridos 10 días, no existan hematomas.

Sin embargo, tanto en el citado parte como en el informe médico forense obrante al folio 82 de las actuaciones, consta objetivada una lesión de tendinitis del manguito rotador del hombro derecho como consecuencia de la agresión sufrida, siendo sorprendente que en la Sentencia se obvie que la médico forense (cuyo informe no ha sido impugnado por ninguna de las partes) concluye en su informe que "las lesiones descritas guardan diagnóstico de causalidad con los hechos".

La juzgadora se pregunta cómo es posible que en la primera asistencia no se apreciaran hematomas por el facultativo y sí por el padre más o menos en las mismas fechas. Pues bien, al respecto obligado es aclarar que el padre de Dª Eulalia manifestó que vio a su hija transcurridos unos siete días, es decir, el día 26 de septiembre de 2019, por lo que es perfectamente posible que el día 29 de septiembre (fecha del informe médico) ya no existieran los hematomas que el padre de Dª Eulalia pudo apreciar unos días antes. El hecho de que Dª Eulalia acudiera a urgencias el día 29 de septiembre y que no denunciara los hechos hasta meses después, no hace sino evidenciar el temor que padecía, pues recordemos que cuando ocurrieron los hechos denunciados el acusado convivía aún con la víctima.

Finalmente, en cuanto a la asistencia de Dª Eulalia al punto de observatorio municipal de violencia de género de Coslada, es cierto que acude al mismo desde el mes de enero de 2020, pero sin embargo no es correcto que su expediente se cerrara al mes siguiente como se recoge en la Sentencia. Consta debidamente acreditado que la denunciante fue atendida en dicho observatorio por primera vez en enero de 2020, habiendo recibido sesiones de terapia individual durante dos años, en concreto desde el 2 de febrero de 2020 hasta febrero de 2022, fecha ésta última en que se cerró su expediente, que fue reaperturado el 28 de septiembre de 2022 tal y como consta en el informe de actuaciones de fecha 28 de noviembre de 2022 unido a autos por Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2022. Dudamos seriamente que se mantenga en tratamiento durante dos años a una persona que no es víctima de violencia de género en el observatorio de violencia de género.

De cuanto antecede, se desprende sin género de dudas que la prueba practicada en el acto del juicio ha sido suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, sin que haya motivos para creer existen motivos espurios en las personas que depusieron en el acto del juicio en calidad de testigos".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Edemiro consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso el suplico del recurso tiene un contenido ambiguo, ya que por una parte se solicita la declaración de nulidad de la sentencia, y por otra parte parece pedirse no un nuevo juicio, sino la condena del acusado. Pues bien, lo único que puede hacer esta Sala es comprobar si el razonamiento probatorio de la sentencia recurrida es insuficiente o está apartado de las máximas de experiencia y con el efecto de su declaración de nulidad a efectos de la celebración de nuevo juicio por Magistrado/a diferente. Y al hacer ese análisis debe tenerse muy presente que, como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

III. Partiendo de lo anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la resolución recurrida que es la siguiente:

"Tras valorar en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el plenario con inmediación, contradicción y todas las garantías procesales (interrogatorio del acusado, de la testigo denunciante, de la testifical de los padres de la denunciante, pericial médico forense y documental), no estima esta juzgadora que concurran elementos probatorios sólidos y suficientes como desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

El acusado, tanto en sede de instrucción como en el juicio oral, negó rotundamente haber agarrado de la mano, de la muñeca o del hombro a Eulalia el día de autos. El acusado manifestó que él estaba en su cuarto de baño cuando su mujer entró en el mismo con el hijo común, para lavarle los dientes a éste, que el acusado le dijo que esperara un momento, a lo que ella se negó, que ella intentó quitarle su móvil, que tenía sobre el radiador, y él se lo impidió, que ella salió del baño, introduciéndose en la habitación que tenían en la casa con todos los materiales de maquillaje y peluquería de ésta, que es maquilladora de caracterización, de cine y televisión, que hace unos maquillajes hiperrealistas; que estaban en plena crisis matrimonial, que ella desde hacía varios días se quejaba de dolor en el hombro y que cree que le operaron del brazo; finalmente dijo que abandonó el domicilio familiar a los pocos días por la separación.

La testigo/denunciante, Eulalia, manifestó en Sala que discutieron en el baño mientras ella lavaba los dientes al niño, que él la estaba grabando y que ella le quitó de las manos el móvil y se fue a la habitación de maquillaje con él, que la siguió el acusado y que, dentro de dicha habitación, en la que no estaba el niño, ya que se quedó en el baño, su marido le arrebató el móvil de la mano, que la tenía levantada (porque él es muy alto) y que se lo quitó y ella sintió algo parecido a un "clic" en el hombro y se le abrió la mano, soltando el móvil. Preguntada dijo que se hizo una foto en ese mismo momento (folio 31) y se la mandó, junto con un audio, a su anterior letrado, quien le dijo que no denunciara, que no le convenía porque estaban en plena negociación matrimonial y que luego que llamó a sus padres. La testigo admitió en sala que es maquilladora de caracterización profesional, que el agosto de 2019 realizó un curso intensivo de peluquería, pero que no es cierto que le doliera el hombro por eso. Dijo que fue al médico diez días después, y que no puso la denuncia por violencia de género hasta abril de 2020. Asimismo, manifestó que en marzo de 2020 le operaron de ese mismo brazo por schwannoma del nervio interóseo.

La testigo madre de la denunciante, Benita, manifestó en sala que su hija les llamó, sobre las 21 ó 22 horas, que estaba llorando y le pasó el teléfono a su marido, subiéndose ella al piso de arriba. Que su hija no le dijo que el acusado la hubiera agredido y que sabe por referencia que a su hija le operaron del brazo, pero que no fue por la agresión del acusado.

El testigo padre de la denunciante, Oscar, manifestó en sala que su hija llamó al fijo, que lo cogió su esposa y que le pasó el teléfono a él, permaneciendo su esposa a su lado, escuchando la conversación que tuvo con su hija. Preguntado qué fue lo que le dijo su hija contestó que el acusado la estaba grabando, que ella se tiró a él y le intentó quitar el móvil, y que el acusado le retorció la mano para quitárselo, a lo que él contestó que se fuera a urgencias y le pusiera una denuncia y que ella le dijo que su abogado le había dicho que no lo hiciera. Asimismo, este testigo, indicó que su hija fue a su casa entre una semana y diez después, que llevaba una gasa en la muñeca, que se la quitó y vio un color rojo/morado, no dando explicación del porqué llevaba una gasa si no tenía herida en la piel.

De lo anterior se infiere, por lo admitido en Sala por la denunciante, que la presunta agresión no fue vista por hijo menor común, que se quedó en el baño, ocurriendo la supuesta agresión en otra habitación.

En segundo lugar, en las declaraciones de los padres de la denunciante, que no fueron testigos presenciales sino de mera referencia y en los que no puede excluirse el ánimo de intentar sostener la versión de su hija, se aprecian evidentes contradicciones, ya que la madre dice que su hija no le comentó que le acabase de agredir el acusado, que le pasó el teléfono a su marido y se subió al piso de arriba, no oyendo nada de lo que hablaron, mientras que el padre dijo que su mujer permaneció a su lado durante la conversación, oyó lo que él dijo y luego hablaron del tema; por otra parte, llama la atención que ninguno de los dos acudiese al domicilio de su hija, ni la llevaran a urgencias ni llamaran, al menos, a la policía, no viéndose sino más de una semana después, porque la hija fue a su casa. El padre dice que le vio los hematomas en la muñeca y la madre no dijo nada de esto.

La denunciante manifestó que ocurrida la agresión se hizo una foto con su móvil y se la mandó, junto con un audio, a su anterior abogado. La foto es, alega, la obrante al folio 31 de las actuaciones, en la que consta la fecha de 19-09-2019, y la hora de 21:41 horas, es decir un minuto después de ser agredida, en la que se aprecia coloración oscura en la muñeca, foto de muy mala calidad, en blanco y negro, que no ha sido cotejada en instrucción, así como tampoco el audio enviado supuestamente a su abogado. Por otra parte, llama asimismo la atención de la juzgadora que un minuto después de la agresión ya aparezcan los hematomas, cuando éstos suelen aparecer a las horas o a los días, pero no al minuto siguiente a la contusión, y que la acusación particular no haya propuesto como testigo al abogado al que la denunciante supuestamente llamó. Es más, tanto en la inicial denuncia, como en fase de instrucción, Eulalia no mencionó que llamó a su abogado, diciendo que lo primero que hizo fue llamar a sus padres. La foto aportada, no cotejada, ni exhibida en sala, no resulta suficiente como para tener por acreditada la agresión y, mucho menos, su autoría. A mayor abundamiento, en el inicial parte de asistencia, de 10 días después, no se hace constar que se aprecie hematoma alguno (folios 24 y ss), no recogiéndose en el posterior informe de sanidad médico forense (folios 82 y ss), en los que se hace constar tendinitis del manguito rotador del hombro derecho sin evidencias de rotura ni calcificaciones, de los que tardó en curar de 7 a 10 días. La juzgadora se pregunta cómo es posible que en la primera asistencia no se apreciaran hematomas por el facultativo y sí por el padre más o menos en las mismas fechas. Ante esta disyuntiva, se debe optar por la prueba más imparcial, el parte de asistencia, resultando ilógico que la denunciante acuda al médico tras desaparecer las pruebas de la agresión (los hematomas) y no antes. La denunciante fue operada de ese brazo, por un tumor en dicha zona en marzo de 2020, que se acredita con la documental obrante en autos.

La denunciante, acudió al punto de observatorio municipal de violencia de género de Coslada en enero de 2020, cerrándose su expediente al mes siguiente, regresando de nuevo en septiembre de 2022 por su propia iniciativa, según consta en el informe aportado a la causa (folio 339), en el que no se hace referencia al hecho denunciado, y sí, al igual que el en informe psiquiátrico forense unido (folios 105 y ss), a malos tratos en la infancia por parte de su padre.

Por las razones expuestas, versiones contradictorias del acusado y denunciante, versiones contradictorias de los testigos no presenciales, periciales y documental, la prueba practicada en el plenario no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debiéndose dictar sentencia absolutoria del acusado".

IV. Pues bien, el recurso debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

- En cuanto al método de análisis de la prueba practicada hemos de comenzar por realizar algunas precisiones.

La primera que lo que ha hecho la Sala II del TS es establecer ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración; es decir, impone un método de análisis que en este caso se ha seguido; pero no impone que, una vez seguido el mismo, se derive un resultado concreto que no deje margen para que el Juzgador valore según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, que es lo que impone el art. 741 de la L.E.Crim.

La segunda que, dentro de ese conjunto de requisitos el que más relevancia tiene sin duda, porque es el que más relativiza el riesgo de error, evitando que al final puedan ser consideraciones subjetivas sobre la credibilidad de una persona las que determinen el destino del proceso, es el de la constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr).

- En el recurso se señala que debe concluirse que no existen motivos espurios, tal y como acredita el hecho de que ni siquiera denunció lo ocurrido hasta varios meses después con la finalidad de no perjudicar las negociaciones del divorcio como ella misma manifestó en el acto del juicio.

Sin embargo, no puede reprocharse que introduzca dudas a la Juzgadora a quo el hecho de que la interposición de una denuncia penal se maneje en el tiempo en función de los intereses en un proceso civil porque ello evidencia que se está dispuesto a subordinar el proceso penal al resultado civil, con peligro de instrumentalización de aquel.

- Dado que el recurso se dirige a la Sala, y por escrito, parece chocante que se quiera hacer ver que se absuelve al acusado porque la Juzgadora lo "cree" pese a haber incurrido en contradicciones. Claramente se absuelve en aplicación del principio "in dubio pro reo", que es algo muy distinto. El derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El principio jurisprudencial "in dubio pro reo" pertenece a un momento posterior, el de la valoración o apreciación probatoria, y juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, la misma arroja una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, obligando a que dicha duda se resuelva siempre en beneficio del inculpado.

- No se resta credibilidad al testimonio de los padres porque la madre de la recurrente no permaneciera junto a su marido cuando Dª Eulalia le relató a éste lo sucedido y haya versiones contradictorias sobre este extremo, sino porque, en una u otra forma, ambos hablaron con su hija y la madre no supo directamente nada de esa agresión.

- La parte recurrente no puede reprochar a la Juzgadora que no solicitara una fotografía en color que no le fue aportada por nadie (su función no es suplir las posibles carencias de la Instrucción). Y no puede pedirse a la Sala que corrija su valoración como ilógica en base a una tardía aportación de una fotografía en la fase de apelación que, pese a estar en color, sigue siendo poco clara en cuanto a lo que se ve en ella.

- Y en cuanto al reproche de que no se hayan aportado otras corroboraciones adicionales existentes en otros procesos por el simple mecanismo de aportar testimonio de lo actuado en los mismos, debe tenerse en cuenta lo ya señalado en el auto de esta Sección de fecha de 22 de mayo de 2.023 (por error se consigna 2.021) en el que se explicaba la necesidad de haber solicitado la práctica de esos medios de prueba también en este proceso penal.

En suma, no estamos ante un caso de valoración ilógica o arbitraria, sino de simple valoración discrepante, por lo que el recurso no puede ser admitido y menos aún, con el pretendido efecto de la condena del acusado en segunda instancia.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: