Sentencia Penal 131/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 310/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. El RECURSO DE Isidro se fundamenta en que existiría vulneración del derecho a la presunción de inocencia, inexistencia de prueba de cargo e indebida aplicación de los artículos 237, 238.3 y 240 del Código penal, pues no se habría valorado en conciencia el ánimo de lucro o de ocupación, el acceso al inmueble y la imprecisión e indeterminación de efectos y sus portadores. Sostiene que habría accedido a la vivienda para dormir, por lo que no existiría prueba del apoderamiento de cosas ajenas, de quién portaba efectos y de qué enseres se trataba. Por otra parte, sostiene que no habría resultado acreditado el elemento objetivo del tipo previsto en el artículo 238.2 del Código penal, pues no habría prueba del acceso violento al inmueble, por falta de acreditación de forzamiento de puerta o ventana y del apoderamiento de efectos. Añade que no se habría hallado ningún objeto con el que poder llevar a cabo el forzamiento, que el declarante y el resto de personas fueron localizados en la cocina portando enseres propios de esa pieza de la casa (tenedores y cuchillos) y sin ánimo de marchar de lugar, por lo que considera más lógico que el grupo accediera al interior por la ventana para ocupar el inmueble. Invoca el principio in dubio pro reo.

Denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de proporcionalidad y de motivación de la pena.

Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

El RECURSO DE Hugo se basa en que concurriría error en la apreciación de la prueba porque no considera acreditado que con las manos pudiera haberse arrancado la verja de la ventana. Añade que la prueba acreditaría que habrían entrado en la vivienda para ocuparla, no para sustraer objeto alguno. Invocando el principio in dubio pro reo, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

El RECURSO DE Genaro se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque la debilidad probatoria habría llevado al Ministerio Fiscal a modificar la inicial petición de condena por el tipo agravado del artículo 241.1 para interesar la condena por los delitos objeto de condena. Añade que el grado de ejecución sería tentativa, inacabada, por lo que la pena debería haberse rebajado en dos grados. Indica que la prueba practicada acreditaría la comisión, no de un delito de robo con fuerza, sino de un delito leve de usurpación del artículo 245.2 del Código penal, pues existirían dudas que deberían interpretarse de manera favorable a los acusados, sobre si la vivienda estaría abandonada y no constituiría morada. Apunta la existencia de dilaciones indebidas porque desde la diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2022 hasta el auto de 14 de julio de 2023 no habría existido actividad procesal. Señalando que no se habría desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, solicita la estimación del recurso y su absolución. Subsidiariamente, la rebaja en dos grados de la pena con imposición en su mitad inferior y suspensión de la ejecución; de manera subsidiaria, solicita la condena por delito leve de usurpación.

El RECURSO DE Justo se fundamenta en que concurriría error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el funcionario policial número NUM000 manifestó que habrían sido avisados por un robo por fuerza, lo que podría haber influido en la percepción de los agentes. Asimismo, explica que el testigo David habría incurrido en una contradicción al declarar que habría visto cómo sacarían enseres de la vivienda, cuando en sede policial no lo habría manifestado. Relato que, a su vez, sería discordante con el testimonio del hijo de la propietaria de la finca, quien habría manifestado que no echó en falta ningún efecto. Añade que los funcionarios policiales no habrían especificado qué personas tendrían en su poder efectos que pudieran pertenecer a la propietaria, ni si el recurrente portaría consigo efecto alguno. Minimiza el valor incriminatorio del hecho de que la televisión no estuviera encendida ni las camas revueltas atendiendo a que se acababa de entrar al inmueble. Argumenta que, en el plazo de quince minutos que la policía habría tardado en llegar al lugar, se podría haber consumado un robo con agotamiento de los hechos, lo que no habría ocurrido y, según el recurrente, revelaría la ausencia de ánimo de lucro. Invoca el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y considera procedente el dictado de una sentencia absolutoria.

Relacionado con lo expuesto, se invoca indebida aplicación de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código penal, pues la prueba practicada no permitiría acreditar los elementos del delito de robo con fuerza.

Por otra parte, invoca error, ex artículo 72 del Código penal, por falta de motivación de la pena, que se alejaría del mínimo legal argumentando que el número de acusados facilitaría la rapidez en la comisión del delito y su agotamiento, pese a que la actuación policial se produjo en apenas quince minutos cuando los efectos aprehendidos tendrían escaso o nulo valor. Considera que la pena estaría indebidamente motivada al rebasar el mínimo legal por tal razón.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente. Subsidiariamente, la imposición de la pena de seis meses de prisión.

El RECURSO DE Leonardo se fundamenta en que concurriría error en la valoración de la prueba por motivación racional e insuficiente, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pues no se valoraría la posible comisión de un delito de usurpación, en lugar del delito de robo con fuerza por el que se ha dictado sentencia condenatoria. Invocando el principio de presunción de inocencia, sostiene que la prueba practicada permitiría calificar los hechos como delito de usurpación, teniendo en cuenta las testificales practicadas que, por otra parte, no permitirían determinar qué personas concretas habrían forzado los barrotes, por lo que no podría concluirse que hubieran sido quienes entraron por la ventana a la vivienda.

Por otra parte, se invoca indebida aplicación de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código penal, pues la prueba practicada no permitiría acreditar los elementos del delito de robo con fuerza.

Asimismo, denuncia error en la aplicación del artículo 72 del Código penal, pues no se explicaría por qué se habría rebasado la pena mínima aplicable.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente. Subsidiariamente, la condena por delito leve de usurpación con imposición de la pena mínima. De manera subsidiaria, la imposición de seis meses de privación de libertad.

Por último, el RECURSO DE Jesús se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque no se acreditaría que se hubiera sustraído efecto alguno de la vivienda y las herramientas o utensilios intervenidos habrían sido empleados para facilitar la entrada ilegal, lo que reforzaría la tesis de usurpación en lugar de robo. Invocando el principio in dubio pro reo y el principio acusatorio, que habría llevado a forzar la interpretación de la prueba para el dictado de la sentencia condenatoria, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos interpuestos.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Salvo en un detalle del juicio de inferencia (en lo que tiene que ver con las circunstancias modificativas) y, de manera correlativa, del juicio de penalidad, que posteriormente abordaremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Respecto al principio in dubio pro reo, como ha declarado la Sala Segunda, se vulnera cuando el tribunal resuelva sus dudas eligiendo la posibilidad fáctica más gravosa para el reo. Pero no en el supuesto de que el examen de las pruebas le conduzca derechamente a una ocurrencia fáctica determinada ( STS Sala 2ª, nº 1118/11, de 2 de noviembre. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel). Por lo que, como se explicará, no se aprecia la vulneración invocada.

TERCERO. Los recurrentes discrepan de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso.

La alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que, como consta en la resolución recurrida, el testigo presencial de los hechos manifestó que pudo ver a los acusados forzando la puerta y la ventana de la vivienda, en cuyo interior, poco después, tal como manifestaron los funcionarios policiales, fueron detenidos los hoy recurrentes, a quienes intervinieron diversos enseres de la vivienda que ocultaban entre sus ropas.

Es cierto que, durante el interrogatorio, alguno de los acusados indicó que habrían accedido a la vivienda con la intención de ocuparla. Así lo relata Leonardo, invocado un consumo de drogas no mencionado en fase sumarial - folios 135 y siguiente, y grabación audiovisual -. También Genaro, Isidro, Justo y Jesús, quienes ofrecen su relato ex novo, pues en comisaría - folios 23 y siguientes - y en fase sumarial - folio 135 y siguiente, y grabación audiovisual - se acogieron a su derecho a no declarar. Mientras Hugo, quien en su declaración sumarial indicó que habían entrado a la vivienda porque no tenían dónde dormir, se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral.

Ocurre que las versiones de los acusados, pretendidamente exculpatorias, se ven enervadas por las testificales indicadas. Testificales que son (teniendo en cuenta la lógica pérdida de detalles derivada del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos - aspecto cronológico que más tarde abordaremos -), coincidentes entre sí y concordantes con la pericial acreditativa de los daños causados en la ventana (folio 189). También con el relato plasmado en las diligencias iniciales, en las que se hacen constar no sólo los efectos intervenidos a los entonces detenidos (bisutería, una pulsera, un reloj), sino también que el testigo presencial pudo ver el forzamiento corroborado en el juicio oral (forzamiento de puerta y ventana que comprobaron los agentes). Así como que la llegada de los efectivos policiales se produjo poco después del acceso a la vivienda (entre diez y quince minutos, según el testigo). El estado en que, como manifiestan los funcionarios policiales en el plenario, se encontraba el interior del inmueble (habitaciones, armarios y cajones revueltos, como detallan los agentes del CNP números NUM000, NUM001 y NUM002), unido a la tenencia de los efectos de valor que portaban consigo los acusados y que les fueron intervenidos, revelan una inequívoca voluntad de ánimo de enriquecimiento ilícito. No de acceder al inmueble sin autorización.

En relación con los problemas de autoría planteados en apelación, recordemos que, como ha señalado la Sala Segunda del Alto Tribunal " la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabora con una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas" ( STS 393/08, de 26 de junio; STS 721/07, de 14 de septiembre). Igualmente, se ha explicado que existe coautoría " cuando varias personas, siguiendo la decisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero sólo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producen el resultado típico. Todos ellos son coautores" ( STS 1153/97, de 24 de septiembre). Y también, cuando " alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste" ( STS 1003/06, de 19 de octubre).

La valoración que hace la Juez de lo Penal de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la sentencia de instancia, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.

El sustento fáctico argumentado por los recurrentes constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la razonada interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Por lo que los motivos relativos al juicio de inferencia, en cuanto a los hechos declarados probados, deben rechazarse.

Abordaremos a continuación el análisis de la prueba practicada, en relación con la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO. Consta en el acta audiovisual que las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

No se ha abordado en sentencia la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que fue invocada en los escritos de calificación provisional, elevados a definitivos, por las defensas de Jesús (folios 394 y siguientes) y Hugo (folio 438).

Asimismo, como se ha indicado, la defensa de Genaro invoca en apelación la concurrencia de la atenuante, pues desde la diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2022 hasta el auto de 14 de julio de 2023 no habría existido actividad procesal.

Revisemos las actuaciones.

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El 8 de octubre de 2021 se dicta diligencia de ordenación por las que se remiten las actuaciones respecto de Genaro, Jesús y Justo (folio 398). El 19 de octubre de 2021 el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 402).

Por otra parte, el 28 de marzo de 2022 se remiten al Juzgado de lo Penal las actuaciones respecto de Hugo (folio 439). Con fecha 6 de abril de 2022, el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 451).

El día 2 de junio de 2022 se envían al Juzgado de lo Penal las actuaciones respecto de Isidro (folio 467). El 21 de junio de 2022, el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 508).

El día 13 de septiembre de 2022 el Juzgado de lo Penal (en funciones de Refuerzo) dispone que las actuaciones queden pendientes de examen de prueba y señalamiento (folio 510).

El 2 de octubre de 2022 se remiten al Juzgado de lo Penal las diligencias respecto de Leonardo (folio 548). El 21 de marzo de 2023, en el Juzgado de lo Penal de Refuerzo, se dispone la acumulación al procedimiento referenciado (folios 552 y dorso) y se diligencia que las actuaciones queden pendientes de examen de prueba y señalamiento (folio 553).

Con fecha 14 de julio de 2023 se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba (folios 559 y dorso).

Posteriormente, el 5 de septiembre de 2023, se procede a señalar juicio oral, después del cual se ha dictado la resolución recurrida.

...

Existieron paralizaciones imputables a los acusados derivadas de su ignorado paradero en fase intermedia, como está documentado a los folios 203 y siguientes, una vez que el día 4 de noviembre de 2020 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 200).

Por otra parte, es cierto que la demora en la tramitación ha llevado a la celebración de un único juicio oral, en lugar de sucesivas vistas; lo que, sin duda, habría resultado, cuando menos, disfuncional.

Pero es también cierto que se han producido interrupciones por causas que no han sido imputables a los acusados.

Son las siguientes:

- Respecto de Genaro, Jesús y Justo, desde que el 19 de octubre de 2021 el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 402) hasta que con fecha 14 de julio de 2023 se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba (folios 559 y dorso).

- En cuanto a Hugo, desde que con fecha 6 de abril de 2022, el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 451) hasta el 14 de julio de 2023, momento en que se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba.

- Referente a Isidro, desde que el día 21 de junio de 2022, el Juzgado de lo Penal turna el procedimiento al Juzgado de Refuerzo (folio 508) hasta el 14 de julio de 2023, fecha del auto declarando la pertinencia de la prueba.

- En cuanto a Leonardo, desde que el 2 de octubre de 2022 se remiten al Juzgado de lo Penal (folio 548) hasta que el 21 de marzo de 2023 se dispone la acumulación al procedimiento referenciado (folios 552 y dorso).

...

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Hemos expuesto en resoluciones precedentes que, " resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60), y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia". ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 683/19, de 20 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, n º 425/20, de 4 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21) .

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Por lo que procede estimar parcialmente los recursos interpuestos y declarar la concurrencia de dicha atenuante en todos los acusados.

Debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 66.1, 7ª del Código penal respecto de Hugo (por la concurrencia, además, de la agravante de reincidencia sin concurrir fundamento cualificado de agravación o atenuación que conlleve aumento o rebaja de grado); y lo establecido en el artículo 66.1, 1ª del Código penal para el resto de acusados.

Y sin que el grado de ejecución de los hechos permita rebajar la pena en dos grados, como se pretende en apelación por Genaro, pues los acusados consiguieron acceder al interior del inmueble, registrarlo y apoderarse de los efectos que los agentes hallaron en su poder.

En cuanto a las reglas dosimétricas debe tenerse en cuenta, efectivamente, que la ejecución de los hechos en grupo no es, en todo caso, síntoma de mayor eficacia en la comisión del delito (no lo fue en el supuesto en que nos ocupa, en que la sonora actuación de los seis acusados, forzando dos vías de acceso a la vivienda, permitió al testigo presencial percatarse de lo que ocurría y alertar a las fuerzas de seguridad); así como que no consta el valor de los efectos que portaban consigo los autores. Por lo que, únicamente se debe rebasar el mínimo legal en el caso de Hugo, por la concurrencia combinada de atenuante y agravante.

En consecuencia, procede imponer a los acusados la pena de seis meses de prisión, con excepción de Hugo, a quien se ha de imponer la pena de ocho meses de prisión, en lugar de las penas impuestas en la instancia.

Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida (en cuanto a la calificación legal del delito cometido en grado de tentativa, la concurrencia de la agravante en el caso de Hugo, la pena accesoria, la responsabilidad civil y las costas de la instancia) y declarando de oficio las costas de esta alzada.