Sentencia Penal 242/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2612/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina (y que contiene el suplico de que se dicte nueva resolución por la que revocando parcialmente la sentencia que se recurre se proceda a anular la sentencia referida devolviendo las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida o, en su caso, se dicte sentencia condenatoria de acuerdo al escrito de acusación presentado por la parte, confirmando la absolución acordada por la sentencia parcialmente recurrida en lo tocante a la absolución del recurrente de los delitos que se le imputaban), se basa en las siguientes alegaciones literales:

"La sentencia basa su sentencia absolutoria en la existencia de versiones contradictorias sobre los hechos objeto de acusación de Doña Natalia, sin embargo, el relato de éstos por parte de la acusada resulta contradictorios:

1º- Ella misma relata que fue agredida empujándola contra una pared cuando el informe forense no se refleja rastro de esa presumible agresión.

2º- Lo que si consta es el informe de mi representado que confirma plenamente su versión de que fue golpeado por la acusada produciéndole unas lesiones en ojo y ceja.

3º- Resulta totalmente artificial la declaración de Doña Natalia que señala que las lesiones de mi representado se la produjeron unos chicos sin identificar que acudieron en su auxilio.

4º- Además, hay un dato todavía más revelador de las declaraciones de Doña Natalia y es que ésta se negó a que el letrado de mi representado le pudiera preguntar sobre los hechos objeto de acusación desvirtuando la posible contradicción de los mismos.

De todo ello se deduce claramente que la existencia de testimonios contradictorios no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización debiendo ser valorados en su referencia a su veracidad y credibilidad bajo los principios de la contradicción".

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso. Igualmente impugna el recurso la representación procesal de Doña Natalia.

SEGUNDO- I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

II. Partiendo de lo anterior lo único que puede plantearse esta Sala como viable procesalmente es la eventual declaración de nulidad de la sentencia recurrida por concurrir alguno de los supuestos antes señalados, debiendo destacarse que la parte recurrente no concreta expresamente cuál se da, pareciendo expresar una simple discrepancia con la valoración probatoria de la sentencia recurrida; valoración que es la siguiente:

"En el caso de autos es objeto de valoración la declaración de los acusados en el plenario y la testifical de Don Olegario, así como la documental obrante en autos.

En el plenario Don Fabio manifestó que tuvo una relación de pareja con Natalia; que el día 15 de abril él estaba en su casa y apareció Natalia buscándole, que estuvieron consumiendo todos en su casa y al final él y Natalia discutieron, pero que no la agarró del pelo, ni la empujó; que tampoco le pudo mandar ningún mensaje al móvil porque él no tiene teléfono; que el día 16 de abril sí se encontró con Natalia y Olegario pero que no la insultó, añadiendo que con Olegario tiene una relación tóxica.

En cuanto a los hechos de los que él resultó perjudicado, manifestó que el día 15 de abril Natalia le dio con un móvil y le partió el labio y la ceja, pero que no se acordaba de más porque habían bebido y habían consumido los dos cocaína y heroína; que después de eso, cada uno se fue a su casa por su lado y que no fue al médico ese día, negando que fueran unos chicos los que le agredieran, para defender a Natalia y asegurando que fue Natalia la que le agredió a él.

Por su parte, Doña Natalia manifestó que habían tenido una relación de pareja desde el 23 de enero de 2.015 pero de manera interrumpida a lo largo de los años; que el día 15 de abril ella fue a casa de él a buscarle, él la insultó, ella se quiso ir y bajó las escaleras, pero él la alcanzó y la agarró del pelo; que luego bajaron a por tabaco, él la empujó contra la pared y como eso lo vieron unos chicos, estos chicos la defendieron y se quedaron con él agrediéndole, momento que ella aprovechó para irse corriendo a su casa; siendo así que por la noche recibió un mensaje de Fabio desde el móvil de Adrian, que era un chico que dormía en casa de Fabio y como Fabio no tenía teléfono, le escribía desde el móvil de él.

Con respecto a los hechos del día 16 de abril manifestó que ella estaba con Olegario, llegó Fabio, la siguió y la insultó mientras recorría aproximadamente medio kilómetro diciéndole "zorra, guarra, te vas con cualquiera" hasta que subió a su casa con Olegario y en ese momento Fabio empezó a tirarle cosas a su ventana y a continuación ella llamó a la policía.

Finalmente ella reconoció que el día 15 de abril sí que consumió droga con él, que ahora ya no consume porque está yendo a un centro y que tiene miedo de Fabio.

En último lugar depuso Don Olegario, quien manifestó que antes era amigo de los dos y ahora sólo de ella. Este mantuvo que el día 16 de abril estaba en la calle Londres con Natalia, llegó Fabio y le dijo "puta, zorra, yonki", se fueron a casa de ella y él le empezó a tirar piedras a su ventana. Asimismo, añadió que ella le había contado que Fabio la pegaba, la humillaba, la insultaba, la amenazaba y que todo eso lo sabía todo Torrejón.

En relación a la documental, obra unido a los folios 35 a 41 las capturas de pantalla de los mensajes recibidos por Doña Natalia en su móvil desde un teléfono registrado como Adrian Fabio.

Asimismo, consta en el folio 113 un informe forense de sanidad de Doña Natalia emitido el día 18 de abril de 2.022 en el que consta como lesiones diagnosticadas "refiere contusión en ceja izquierda hace unas tres semanas aproximadamente", apreciándose a la palpación pequeño bultoma a nivel de cola de ceja izquierda, añadiéndose que dicha lesión podía ser debida a una contusión entre otras causas y que dado el tiempo transcurrido y la ausencia de signos agudos en el momento del reconocimiento no era posible establecer la data de la lesión ni el mecanismo de producción, estimándose como tiempo de perjuicio personal básico y de curación 5 días.

Finalmente, obra en el folio 114 el informe forense de sanidad de Don Fabio, emitido el día 18 de abril de 2.022, en el que consta como lesiones diagnosticadas "contusión en ojo derecho, contusión en labio inferior", apreciándose hematoma de color rojizo a nivel de párpado superior de ojo derecho y lesión a nivel de mucosa labial en región derecha de labio inferior", añadiéndose que ambas lesiones son debidas a dos contusiones por golpe con objeto romo y tienen una data de 24 y 72 horas y un tiempo de curación de 6 días.

Con respecto a los hechos sucedidos el día 15 de abril de 2.022 en el domicilio de Don Fabio y posteriormente en la vía pública, por los cuales se acusa al Sr. Fabio de la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 del Código Penal y a Doña Natalia de la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.2 del mismo texto legal, nos encontramos aquí ante dos versiones contradictorias de los hechos. Doña Natalia sostiene que él la agredió en su casa, agarrándola del pelo y que luego, en la vía pública la empujó con la mano en la cabeza hasta que unos chicos intervinieron y agredieron a Fabio, mientras que Fabio niega haberla agredido y sostiene que fue ella la que le golpeó con un móvil en la cara.

No existen motivos para otorgar mayor credibilidad a una versión sobre la otra, pues con respecto a las lesiones sufridas por Doña Natalia no existen ni testigos, ni ningún informe médico que venga a corroborar las mismas ya que el único informe que consta es el de la Sra. Médico Forense y en él se refiere a lesiones de hace tres semanas, cuando la agresión objeto de este procedimiento se refería a hechos sucedidos hacía dos días. Con respecto a la agresión sufrida por Don Fabio, tampoco existen testigos y aunque consta en la documental médica que Fabio presentaba lesiones en el ojo y en el labio, es lo cierto que él no acudió a denunciar, no acudió al médico el día de los hechos y, por tanto, el único informe médico del que se dispone es el de la Sra. Médico Forense, dos días después de que los hechos se sucedieran, en el que si bien se refleja que la data de las lesiones era de aproximadamente entre 24 y 72 horas, es lo cierto que Doña Natalia refirió que las lesiones se la ocasionaron otras personas que acudieron en su defensa y dicha versión tampoco puede ser descartada, en tanto que igualmente vendría a explicar las lesiones sufridas, si bien diferiría respecto de la autoría en su causación.

Se atribuye en segundo lugar al acusado la comisión de un delito leve de amenazas previsto en el artículo 171.4 del Código Penal con base en que el día 15 de abril habría enviado a Doña Natalia un mensaje desde el teléfono NUM004 con el siguiente contenido "donde te coja, te mato. Me la has hecho buena, te vas a cagar".

Con respecto a tales mensajes amenazantes recibidos en el teléfono móvil de doña Natalia, igualmente nos encontramos aquí ante versiones contradictorias de los hechos, pues mientras ella sostiene que Fabio le envió los mensajes obrantes a los folios 35 y siguientes de la causa desde el teléfono de un amigo, lo cierto es que Fabio niega ser el autor de tales mensajes y alega que él no tiene teléfono, siendo así que la mera aportación de la captura de pantalla de los mensajes no es suficiente para probar su autoría.

La Sentencia del TS de 19 de mayo de 2.015, dispuso que "Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

En el caso de autos el acusado negó ser el autor de tales mensajes, siendo así que aunque ante el órgano de instrucción se realizó un cotejo por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a fin de verificar que dicho mensaje constase en el teléfono de Doña Natalia, lo cual no ha sido negado, lo cierto es que no se ha practicado ninguna diligencia en aras a determinar quién es el titular de la línea telefónica y una vez realizada dicha diligencia, no se tomó declaración al titular de la línea ni se propuso su testifical en el plenario a fin de poder verificar si este permitió que Fabio enviara mensajes desde su terminal a Doña Natalia el día 15 de abril de 2.022, por lo que existe un absoluto déficit probatorio de la autoría del ilícito.

En atención a lo anteriormente expuesto, habiendo negado el acusado haber sido la persona que enviara el mensaje amenazante a Doña Natalia y habiendo quedado huérfana de toda prueba la autoría de los mensajes, no es posible concluir sin ningún género de dudas que Fabio enviara los mensajes cuya captura de pantalla aportó Doña Natalia en el momento de formular denuncia.

Finalmente, se atribuye al acusado la comisión de un delito leve de injurias tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal con ocasión de los insultos supuestamente proferidos a Doña Natalia el día 16 de abril en la vía pública.

Con respecto a tales hechos tampoco se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues no ha quedado probado, sin ningún género de dudas, que el acusado realizara tales hechos.

Esto es así por cuanto el acusado si bien reconoció haberse encontrado con Natalia, negó haberla insultado y aunque el testimonio de Natalia ha resultado persistente, en tanto que ha mantenido la misma versión de hechos que ofreció en sede policial y en sede judicial ante el órgano instructor, no puede descartarse que exista un ánimo espurio en su testimonio habida cuenta de que las partes mantienen un enfrentamiento que quedó claramente evidenciado en el plenario y que igualmente se infiere del hecho de que ambos intervenían en el juicio oral como perjudicados y como acusados, siendo así que en último término, aunque el testimonio de la víctima vendría corroborado por la testifical de Don Olegario, el testimonio de este no es objetivo.

En el plenario se pudo observar la enemistad que tiene en la actualidad Olegario con Don Fabio, se dirigió a él de manera desafiante para contestar a las preguntas que le formulaba el Ministerio Fiscal, le insultó durante su declaración, se mostró agresivo con él y tuvo que ser apercibido por esta juzgadora por la actitud que tenía hacia el acusado y las palabras que exponía sobre este. En último término, cuando finalizó la declaración, Olegario se dirigió al acusado profiriéndole alguna expresión despectiva, que no pudo ser escuchada por esta juzgadora, pero que permitió definitivamente concluir la falta de objetividad e imparcialidad de dicho testimonio.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto de juicio oral, en condiciones de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, se ha de concluir que existen serias dudas sobre el modo y real ocurrencia de los hechos sometidos a enjuiciamiento, dudas estas que determinan que en aplicación del principio "in dubio pro reo", proceda declarar la libre absolución de ambos acusados.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de entender que "la significación del principio in dubio pro reo en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 LE Criminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

El principio in dubio pro reo, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. Por ello no puede equipararse la duda a la simple existencia de dos versiones contrapuestas como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole-. La duda debe nacer en el ánimo del Juez, cuando valoradas las pruebas de cargo y de descargo no llega a alcanzar un juicio de certeza sobre un contenido incriminatorio, es entonces cuando entra en juego este principio" ( Sentencias de 9 de Diciembre de 2.008, y de 30 de Septiembre de 2.009, entre otras)".

Pues bien, leído lo anterior, es evidente que la Juzgadora a quo no deja de tener en cuenta ninguna de las pruebas mencionadas en el recurso y que dicha valoración se realiza de manera lógica y acorde a máximas de experiencia. No cabe decir lo mismo de los argumentos contenidos en el recurso por cuanto:

1- Un empujón contra una pared no tiene por qué dejar necesariamente y en todo caso lesiones visibles.

2- El informe médico forense del recurrente acredita que se le causaron lesiones por agresión, pero no su autoría. La posibilidad de que esas lesiones fuesen ocasionadas por terceros en el modo relatado por Doña Natalia será más o menos creíble, pero no es contraria a las leyes de la física. Y cuando de credibilidad se trata, la que debe prevalecer es la impresión de la Juzgadora a quo favorecida por la inmediación en la percepción de las declaraciones, más cuando el recurrente declaró como acusado y, por tanto, con derecho a no decir verdad.

3- De la simple negativa de Doña Natalia a contestar a las preguntas del Letrado recurrente no cabe inferir, sin más, su culpabilidad cuando, insistimos, el recurrente no declaró como testigo con obligación de decir verdad. En esta situación es necesaria la existencia de prueba adicional y objetiva que se añada a dicha declaración. Y como ya hemos reseñado, el informe forense emitido no proporciona prueba adicional de la autoría de las lesiones cuya existencia si acredita.

Por ello el recurso que se examina deberá ser desestimado.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: