Sentencia Penal 238/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2550/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Carlos Antonio, f 70 ( Carlos Antonio en el escrito de recurso), se interpone recurso de apelación contra sentencia de 15.10.21 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 6/2022), que condena al ahora recurrente como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Alega error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora incumpliendo -afirma- lo establecido en el art. 14.1 CP respecto al error de tipo. Que sabía que existía una prohibición de comunicarse con su expareja, pero no era consciente de que la incumplía y de que estaba cometiendo un delito. Que no incumplió porque se lo consintiera su ex pareja, sino por la creencia plena de no estar cometiendo acto antijurídico alguno. Que es prueba indiscutible que fue la ex pareja del acusado/ahora recurrente la que inició, desde el mismo día que se pronunció la prohibición de comunicarse en fecha 11/08/18, las conversaciones con el ahora recurrente por la aplicación de WhatsApp, no respondiendo el mismo a dichos mensajes hasta el día 15 de ese mismo mes (y no el 18 como dice la sentencia recurrida), y lo hizo, primero por la creencia de no estar cometiendo acto antijurídico alguno, y segundo por el interés superior de los hijos menores, a fin de poder verles y viajar con ellos a México para que conocieran a su familia paterna, viaje que estaba preparado y organizado para ir toda la familia, ya que la Sra. Enriqueta coaccionaba (sic), al recurrente con no dejarle ver a los hijos y no poder viajar con ellos a México si no respondía a sus mensajes. Y tal es así que escribía mensajes del siguiente contenido... Que además actuaba sin conciencia de la antijuridicidad del acto. Ilustrando sobre el delito de quebrantamiento, sus elementos y el bien jurídico protegido. Que la propia protegida por la orden de alejamiento le invitó a comunicarse con ella, manifestándole que retiraba la denuncia, la petición de orden de alejamiento y que no continuaría con el proceso penal, manifestación que le fue corroborada por escrito mediante esos mensajes de WhatsApp y que constan en las actuaciones. Que la ex pareja del acusado, Dª Enriqueta, ha manifestado en el plenario que es cierto que en el Juzgado le pusieron una medida cautelar de alejamiento al recurrente, si bien el mismo día de dictarse el auto, ella empezó a escribirle en los términos que se han reflejado anteriormente. Ha de tenerse en cuenta que es una medida de seguridad (una medida cautelar de alejamiento acordada por el Juzgado de instrucción nº 7 de Majadahonda) y la persona a quien supuestamente protege esa medida consiente en que el acusado deje de cumplir la misma, le induce a creer que puede retirar la denuncia y la orden, no constando que se haya producido ningún hecho delictivo en ese lapso temporal que no sea el propio incumplimiento de la prohibición de comunicarse por parte del acusado, ya que no se mantiene acusación por un delito de maltrato ni de lesiones. Que ante un supuesto de falta de conciencia de la antijuridicidad del acto en el sujeto activo determinaría la libre absolución del acusado. Si bien, a mayor abundamiento, concurriría en el acusado un supuesto de error de tipo del art. 14.1 del Código Penal. Alega infracción del art. 24 de la Constitución Española. Ilustrando sobre el error, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, interesa se dicte otra sentencia más ajustada a derecho por la cual se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

El/La Fiscal, por escrito de 07.09.22 impugna el recurso. Que en el presente caso no aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado, analizando el Juez a quo, minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral. Declaraciones todas ellas que se describen con precisión en la sentencia impugnada, analizando el juez, de forma racional y lógica las versiones dadas por el acusado y los testigos, y dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la prueba, por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, debiendo respetarse su criterio salvo que se aprecien incoherencias o lagunas, lo que no sucede en el presente supuesto pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto, sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado ,de forma correcta y adecuada el Magistrado, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Que la valoración efectuada, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas debe ser respetada en apelación, no apreciándose en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, al contarse en le plenario con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente, incriminatorio, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que se declaran probados. Considerando que la sentencia dictada es plenamente ajustada a Derecho. Interesa se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Juez del JP 35 de Madrid en su sentencia de 15.10.21 considera:

PRIMERO.- ...En el presente caso consta documentalmente la resolución judicial que impuso la referida medida cautelar (folios 6 a 10) su vigencia (folio 42, sentencia en la que se deja sin efecto) y el conocimiento de la misma, de la cual el acusado fue notificado y requerido (folio 12), siendo por tanto su acción plenamente consciente y voluntaria.

SEGUNDO.- ... El acusado ha manifestado que es cierto que remitió mensajes de whatssap a su ex pareja pero lo hizo para contestar a los que ella le había remitido desde el mismo día en que se impuso la orden de protección, no pensando que eso supusiera quebrantar la orden impuesta.

Por su parte, Enriqueta ha confirmado que remitió mensajes a su ex pareja desde el mismo día en que se dictó la orden de protección, si bien él no contestó a los mismos hasta el día 18 de agosto de 2018.

De dicha declaración testifical y de las propias manifestaciones del acusado, así como de la documental obrante en autos (folios 16 a 40) se desprende que el acusado comenzó a quebrantar la orden de protección que le había sido impuesta el día 18 de agosto de 2018, en el momento en que contestó a los mensajes que su ex pareja le había remitido y continuó conversando con ella a través de esta vía y por tanto quebrantando la medida cautelar hasta el día 2 de septiembre de 2018.

En relación con las manifestaciones de la defensa en cuanto a que la intención del acusado era tratar con su ex pareja el tema de los hijos comunes y las vacaciones, no teniendo ánimo de incumplir la orden de protección es preciso recordar la jurisprudencia recogida en la STS de 17-12-2018 , que señala que respecto al "alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico, y las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial... ). A partir de esta afirmación resulta evidente que es irrelevante para la conformación típica de la conducta que los mensajes dirigidos a la persona protegida no fueran amenazantes o insultantes ya que el contenido de los mensajes o comunicaciones podrá ser relevante para graduar la gravedad de la conducta y la pena, pero no para excluir la tipicidad".

Lo anterior determina que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo procedente el dictado de una sentencia condenatoria, al haber quedado acreditado que el acusado conocedor de la prohibición de comunicación que le había sido impuesta, contactó con su pareja durante varios días a través de la aplicación de mensajería whatssap, resultando indiferente según lo expuesto que su ex pareja fuese la que inició las conversaciones y que diera su consentimiento para comunicar con ella y que la intención del acusado fuera tratar el tema de las vacaciones con sus hijos.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alega por la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Esta Juzgadora considera acreditada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5-5-2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras.

En el caso enjuiciado, es procedente apreciarla, toda vez que por causas no imputables al acusado la causa estuvo paralizada desde el 14 de enero de 2020, en que la misma tiene entrada en este Juzgado (según es de ver en la diligencia obrante al folio 110) hasta el primer señalamiento para el acto del juicio, transcurriendo más de un año, sin que dicha circunstancia sea imputable al acusado, sino al propio retraso acumulado del presente Juzgado, por motivos estructurales de falta de medios. Estas dilaciones en el procedimiento justifican la apreciación de la atenuante con los efectos que más adelante se dirá.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede, se estima proporcionado por la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes, la atenuante de dilaciones indebidas y la continuidad delictiva, así como el resultado producido, imponer al acusado la pena de 9 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- A propósito del pretendido error que se invoca al amparo del art. 14.3 CP, que es alegado, debe entenderse que el mencionado tipo de error se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007), como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.

Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del Ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29/09 y STS núm. 302/2003).

Sabido es que, por otra parte, y además, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS núm. 755/03, de 20/05), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004), y solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Es de público y aún notorio conocimiento que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

Incuestionado, por incuestionable, lo es el auto de la Juez del Juzgado Mixto 7 de Majadahonda (DU-JR 672/2018), a los ff 6 uy ss. Expresamente ya al f 12/92 en la diligencia de notificación y requerimiento se indica que en caso de incumplimiento se podrá acordar otra medida más restrictiva, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que pueda incurrir por el incumplimiento del mismo, siendo que consta con motivo de la diligencia de notificación que el acusado/ahora recurrente manifestó quedar enterado hallándose asistido por su abogada (f 11/91).

El propio acusado en fase de instrucción (f 74), manifestó que se dictó el auto el 11.08.18 y que se le notificó ese mismo día, afirmando que fue dejado sin efecto por sentencia de 28.09.18 en el JP 35 de Madrid, no cuestionando ni su conocimiento ni su vigencia entre los días 11.08.18 y 28.09.18, para en el acto del plenario manifestar que conocía el auto (12:42 grabación j.o.), reconocer su número de teléfono y manifestar que cuando ella le escribió el después de días contestó mensajes por temas de los niños. Alegación esta última que se considera interesada y pretendidamente exculpatoria, habida cuenta que en las actuaciones que constan mensajes del tenor de Acabo de terminar el primer trabajo importante, pero mañana va a ser un día fuerte, me faltan 3 proyectos más un montón de reuniones... (f 18), Cuídate mucho, Dedícate tiempo, nos vemos pronto (f 20), En el hotel hay poca gente y en las playas también... (f 22), No voy a a ser feliz contigo y tu tampoco (f 25),... Los incuestionados mensajes declarados probados lo fueron entre el 18.08.18 y el 02.09.18 (f 147).

Por lo demás es claro que en modo alguno el tema objeto de comunicación fue excluido en la resolución judicial, ni cabe, a cualquier luz, considerarse como una a modo de causa de justificación. No se acreditó, ni aun se atisba, dificultad comprensiva alguna en el acusado, hallándose por lo demás jurídicamente asesorado en la causa en la que fue dictada la orden en cuestión

El afirmado error, aun, y amén de, lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, amén de no acreditado (incumbit probatio qui dicit), es lo cierto que ni tan siquiera se atisba, siendo que, lejos de considerar su proceder a resultas del meramente afirmado y/o pretendido error, lo es demostrativo de un actuar aún más renuente, de un proceder voluntaria e intencionadamente incumplidor, deviniendo, el tal alegato en el presente y concreto caso, en, cuando menos, interesada retórica, no siendo las conclusiones alcanzadas por la Juez en la instancia ni arbitrarias ni irrazonables, no procediendo , sin entrar en otras consideraciones, y a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, debiendo por lo anterior estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,