Sentencia Penal 235/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2655/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante Estrella se interpone recurso de apelación contra sentencia de 21.07.22 del Juez del JP 36 de Madrid (PA 266/2021), que absuelve al acusado Ruperto de los hechos por los que fue acusado y sujeto a enjuiciamiento. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de ley. Afirma que en ningún momento expresó su renuncia explícita a la comisión por parte del acusado del delito de daños del artículo 263.1 del C.P, por lo que la sentencia adolece del defecto de incongruencia al no resolver acerca de dicha pretensión. Que la declaración incriminatoria de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Que el TS establece también que la declaración de la víctima no es una mera prueba indiciaria, sino que tiene la condición de prueba directa. Que el TS, en su reciente sentencia nº 119/2019 de 6 de marzo, ha considerado que la declaración de la víctima cumple con los requisitos para ser tomada como prueba de cargo única. Afirma que lo verdaderamente relevante es que constan aportados a las actuaciones (folio 4) los 2 cuchillos de cocina de 28 y 25 cms. de largo, que la ahora recurrente señaló y que los funcionarios del CNP NUM000 y NUM001 recogieron el mismo día de los hechos. Igualmente relevante es que ambos policías tanto en el atestado, como en sus declaraciones judiciales, acreditaron la existencia de los cortes en el colchón, que coinciden con lo que la víctima había relatado previamente. Que niega que la ahora recurrente haya dicho que su sobrina o la amiga que posteriormente llamó a la policía fueran testigos de las amenazas. En su declaración ante el plenario (grabación 7.jul.2022 11h:36' en adelante) la recurrente relató que la sobrina de Ecuador sólo oyó el ruido de la patada en la puerta y que por eso llamó a la amiga. Que con respecto al tercer endeble argumento de la sentencia en cuanto a "alguna discordancia entre lo declarado en instrucción y en el juicio plenario" por la víctima, afirma categóricamente que no existe. Que la sentencia pasa por alto las múltiples y evidentes contradicciones del Sr. Ruperto. Interesa se dicte nueva sentencia en la que se condene a D. Ruperto como autor de los delitos de amenazas del art. 169 del CP y de daños del art. 263.1 del CP.

Por Procurador en representación de Ruperto se impugna el recurso. Que la Acusación Particular, cuando el Juez le da la palabra, en el trámite de Conclusiones Provisionales, modificó sus Conclusiones adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal, el cual calificó los hechos como constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal, por lo que la Acusación Particular que también acusaba por delito de daños fue renunciado en ese acto. Por ello la calificación del delito de daños ha quedado sin efecto desde el punto de vista que alega la parte recurrente. Añadir que el Juez preguntó en dos ocasiones a la parte recurrente si estaba conforme con la modificación de la calificación de los hechos, siendo la respuesta afirmativa en ambas ocasiones. Que, como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, los hechos probados resultado de la valoración de la prueba practicada en juicio, no pueden dar lugar a apreciar el delito de amenazas pues existe un déficit probatorio importante, cobrando especial relevancia las versiones contradictorias que constan en autos, las cuales no han sido lo suficientemente probadas. Que cuando declara sobre los chuchillos que fueron parte de las amenazas, asegura que después de apuñalar el colchón, el acusado/ahora alegante fue a la cocina y los dejó tirados allí. En primer lugar, si tales puñaladas hubieran ocurrido, no solo el colchón presentaría cortes, la ropa de cama también; y en segundo lugar, ambos agentes de la Policía Nacional que prestaron declaración en la vista oral, aseguraron reiteradamente que encontraron un cuchillo sobre el colchón, en el dormitorio, y no vieron ningún otro cuchillo en la cocina.

El/La Fiscal por escrito de 13.10.22 impugna el recurso. Interesa se proceda a la confirmación de la misma por entenderla ajustada a Derecho. Que por dicha representación se alega que la sentencia recurrida incurre en error de apreciación de las pruebas practicadas y en vulneración del principio de la presunción de inocencia, ya que la sentencia recurrida ha sido dictada en aplicación de un principio básico que rige en el ámbito jurisdiccional procesal penal, como es el de libre valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral, no apreciándose motivos para estimar que los razonamientos empleados en dicha resolución hayan de ser considerados ilógicos o arbitrarios. Que la fundamentación jurídica de la misma se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, y colma el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3º de la Constitución, existiendo los suficientes elementos objetivos contrastado, los cuales no permitieron desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto del acusado.

SEGUNDO.- El Juez a quo en su sentencia considera:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio, los cuales no pueden dar lugar a apreciar el delito de amenazas señalado (es el único delito objeto de acusación después de adherirse la acusación particular al Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones definitivas), al existir un déficit probatorio importante, constando en autos versiones contradictorias, no avaladas por prueba suficiente.

Efectivamente consta probado, por haberlo reconocido ambas partes, que sobre las 2:30 horas del dia 19 de abril del 2020, en el domicilio que compartían sito en CAMINO000, NUM002, de Madrid, tuvieron una discusión e incidente el acusado y Estrella, terminando aquí las coincidencias como a continuación examinaremos.

En este sentido, el acusado ha negado, como ya hizo en instrucción, que el día señalado en el relato fáctico amenazase a su ex pareja en forma alguna, ni sacase cuchillo alguno de la cocina para dirigirse a la habitación, ni pinchase el colchón con el cuchillo, ni le exhibiera dos cuchillos el acusado a Estrella, como sostiene la perjudicada que hizo, declarando que tras una discusión inicial fue ella la que le increpó porque él estaba hablando con familiares de Colombia y ella tenía celos.

Asimismo, respecto de la testifical vertida en juicio, se han producido importantes discordancias y contradicciones en las diversas testificales vertidas en juicio y falta de corroboración con otras pruebas, que impiden enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado.

En efecto, Estrella ha declarado que el acusado, tras discutir con ella, sacó dos cuchillos de la cocina, se dirigió a la habitación donde ella estaba, se los exhibió y amenazó con ellos a la vez que la profería insultos como "hija de puta" y otros similares, y se tumbó a su lado en la cama pinchando entonces el colchón con el cuchillo en repetidas ocasiones. Asimismo, ha añadido que cuando él la insultaba y amenazaba ella estaba hablando por teléfono con una sobrina de Ecuador, la cual al escuchar los insultos avisó a una amiga que la perjudicada tenía en Madrid, quien a su vez (la amiga de Madrid) en ese momento se intercambió mensajes con la perjudicada, y que fue la que avisó a la policía a instancia de la perjudicada. Finalmente, la perjudicada ha declarado reiteradamente que al escuchar que llegaba la policía el acusado se fue a la cocina con los cuchillos y los dejó allí, encontrando después la policía esos cuchillos en la cocina.

Pues bien, la primera contradicción relevante la encontramos precisamente contrastando la declaración de Estrella y la de los dos agentes en juicio, pues ella ha manifestado que al escuchar que llegaba la policía el acusado se fue a la cocina corriendo con los cuchillos y los dejó allí, encontrándolos después la policía esos cuchillos en la cocina, mientras que ambos funcionarios han insistido en que ellos encontraron un cuchillo en el dormitorio, sobre el colchón, y que no vieron ningún cuchillo en la cocina.

En segundo lugar, es aún más importante la ausencia de corroboración de la declaración de la perjudicada por parte de quienes serían testigos directos de parte de los hechos, como son su sobrina de Ecuador y la amiga de Madrid que supuestamente avisó a la policía. En efecto, como hemos visto según la perjudicada cuando él la insultaba y amenazaba ella estaba hablando con una sobrina de Ecuador, que al escuchar los insultos avisó a una amiga que la perjudicada tenía en Madrid, quien en ese momento se intercambió mensajes con la perjudicada, y que fue la que avisó a la policía a instancia de la perjudicada. Así, también ha declarado que ella le puso a su amiga "mensajes de caritas" que habían acordado entre ambas en esos mensajes como la señal de que estaba en peligro y su amiga debía avisar a la policía. Pues bien, ni de la sobrina de Ecuador que podría haber declarado sobre los insultos o amenazas que escuchó a través del teléfono proferir el acusado, ni de la amiga de Madrid que intercambió con la perjudicada mensajes, se ha interesado la testifical por ninguna de las partes acusadoras, cuando podrían haber sido testigos esenciales para refrendar su versión.

Tampoco se han incorporado como documental esos mensajes que la perjudicada habría intercambiado con su amiga y que habrían motivado que ésta hubiera llamado a la policía.

Finalmente, se observa alguna discordancia también entre la declaración prestada por la perjudicada en fase instructora (folios 59 y 60), donde manifestó que el acusado dio una puñalada con el cuchillo en el colchón y a continuación comenzó a "dar pinchazos en el suelo", y su declaración en juicio, donde ha declarado que el acusado propinó múltiples pinchazos en el colchón, omitiendo que pinchara el acusado el suelo con el cuchillo (los agentes han declarado que no recuerdan ver marcas de pinchazos en el suelo).

Por todo ello, teniendo en cuenta estas discordancias y contradicciones, así como la falta de corroboración de su versión por otras pruebas esenciales, la declaración de la perjudicada y el único indicio de que el colchón de la habitación presentara unos pequeños cortes (folio 138), no constituyen prueba suficiente para enervar el el derecho de presunción de inocencia del acusado y considerar acreditada la versión de la perjudicada...

Con arreglo a lo anterior, no puede afirmarse, por las razones antes expuestas, que en el supuesto de autos exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación del acusado en los actos denunciados.

TERCERO.- A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-1-18, pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por el Juez a quo las, en esencia, enfrentadas versiones.

CUARTO.- Desde lo recordado, para en relación con la incongruencia alegada por la ahora recurrente, preciso deviene principiar por significar que visionada la grabación del acto del plenario se puede observar cómo, llegado el momento de las Conclusiones Definitivas, el abogado de la Acusación Particular manifestó que en la conclusión del apartado 2 se adhería a la petición del Ministerio Fiscal (alegando que lo hacía por estar mejor formulada). Consta asimismo que tras dicho momento procesal es el propio Juez sentenciador quien dirigiéndose al referido abogado le pregunta "para que quedase claro" se adhiere al Ministerio Fiscal, que solo califica por amenazas (12:15 grabación j.o.), con respuesta asertiva por parte del abogado de la ahora recurrente. Ello dispensa a la Sala de mayor consideración, que bien se podría.

Con todo, a mayor abundamiento, en relación a la incongruencia afirmada, sin entrar en otras consideraciones, procede también recordar, no obstante ser sabido, o deber serlo, que para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación". Es claro que ello no ha acaecido en el caso que nos ocupa.

Asimismo, es claro que cuando el Juez a quo en su sentencia refiere y concluye que no puede afirmarse, por las razones antes expuestas, que en el supuesto de autos exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación del acusado en los actos denunciados. Es fácilmente extrapolable/aplicable/predicable a los hechos objeto de acusación, en modo tal que los abarca sin distingo, por lo que el Fallo absolutorio lo es de los hechos objeto de acusación.

QUINTO.- Así las cosas el examen de las actuaciones remitidas permite a la Sala considerar, de un lado, que los testimonios de la denunciante y del acusado lo son, en lo esencial, enfrentados, siendo sabido que los testimonios contradictorios y/o relatos enfrentados ( STS 2ª 26.10.01), si bien no suponen ni conllevan necesariamente su neutralización, deben ser objeto de valoración y consideración, lo que así ha acaecido en la sentencia objeto de recurso, habiéndolo sido en modo razonado y razonable; de otro que Las diligencias de prueba para en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento fueron pruebas esencialmente personales. Ya en fase de instrucción la denunciante refirió que el acusado "entraba a la habitación y salía al salón; mientras la declarante hablaba con su sobrina, él se fue a la cocina y entró a la habitación, apagó la luz y venía con un cuchillo... que le dijo... que su sobrina llamó a una amiga para que la vigilara, que la declarante no llamó a la policía,..., que el rato que el pateó la puerta, se asustó y le mandó a su sobrina dos caritas para que viera que estaba asustada" (f 60), siendo que las testificales en cuestión, aun cundo lo fueran sensoriales y/o de referencia, no fueron propuestas, ni, por ende, oídas, siendo sabido, o debiendo serlo, que incumbit probatio qui dicit.

Así las cosas, las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, apreciar el pretendido error en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, siendo que el proceso en cuestión procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, máxime pro reo, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procediendo, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,