Sentencia Penal 273/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1454/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Cuestiones Previas planteadas por la defensa:

La defensa planteó como cuestión previa la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ex artículo 24.2 de la CE, solicitando se declare la nulidad de las actuaciones. Fundamenta su pretensión, en la consideración de que las diligencias practicadas durante la instrucción no han ido encaminadas a acreditar la inocencia de su patrocinada y porque el escrito de defensa se presentó extemporáneamente.

Al respecto, dos consideraciones.

En cuanto a la presentación del escrito de defensa extemporáneamente, reiteramos lo manifestado a propósito del recurso de súplica presentado por la defensa. Así, hay que precisar que como ha reiterado la Sala del Tribunal Supremo, ante el alegato de indefensión en este tipo de casos debe reconducirse la exposición a la indefensión material, no a la mera indefensión formal. Y ello en tanto en cuanto debe explicarse con detalle por parte de quien la alega en qué medida la indefensión material se ha producido, no siendo válida la alegación de la formal sin trascendencia de eficacia en la real indefensión de imposibilidad de ejercicio del derecho de defensa.

Lo importante en este caso es que el transcurso del plazo para presentar el escrito de defensa lo que conlleva es entender que se opone a la acusación y respecto de la prueba que podrá proponerlo al inicio del juicio oral, tal y como se prevé en la LECRIM en el art. 786.2 aplicable al sumario, siguiendo su curso el procedimiento.

No existe, en el ordenamiento jurídico español, la posibilidad de prorrogar los plazos. Éstos son improrrogables. Destacar que el escrito de defensa es presentado cuando se ha suspendido el señalamiento fijado para el día 17 de marzo de 2023 (con posterioridad volvió a suspenderse el día 14 de abril de 2023 por aportar al comienzo del plenario abundante documentación incompatible con la posibilidad de celebración sin quebrantar derechos a las partes).

Por último, como se ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, 795/2014 de 20 Nov. 2014, Rec. 10106/2014 que: "Es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5; y 57/2012, de 29 de marzo, FJ 2).

Más concretamente la primera de las resoluciones citadas, la STC 101/1989, también en relación con la preclusión del trámite para calificar, precisa: "El derecho a la defensa y asistencia letrada, reconocido por el art. 24.2 de la Constitución, garantiza que las partes que intervienen en los procesos judiciales sean representadas y defendidas por profesionales libremente elegidos o, en su caso, nombrados de oficio, y bien se comprende que ese derecho no puede ser desconocido o afectado cuando se interviene en una causa penal con Procurador y Abogado y el órgano no ha realizado u omitido acto alguno dirigido a impedir o limitar su actuación, ni puede derivarse lesión alguna al mismo de la decisión judicial de precluir un trámite procesal, que no ha sido cumplimentado en el término señalado. Indefensión que de existir deriva de la propia inactividad de parte".

Por lo que se refiere a la falta de diligencias de descargo de la acusada, subrayar que la cuestión carece de relevancia. El descargo de la defensa alcanza su cenit a través de la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, siendo éste el que ha de ser desvirtuado ninguna vulneración ha acontecido en este procedimiento. A la sazón, téngase en cuenta que la defensa en el plenario ha planteado como cuestión previa la práctica de cuántas pruebas consideró necesarias, pertinentes y útiles habiéndose estas practicado.

SEGUNDO.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios que se analizan a continuación. En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

La acusada manifestó desconocer los contratos vigentes con Hewlett Packard, desconocía que estaban en renting, compraron una empresa de artes gráficas, era muy puntera, trabajaba para museos hacía trabajos muy específicos.

Ella señaló que tenía personal contratado que llevaba el día a día de la empresa. Manifestó desconocer cualquier requerimiento, afirmó que se ha enterado de las cosas al final de la película. Insistió en que ha tenido problemas muy graves durante los últimos cinco años que han impedido que se hiciera a cargo de las cuestiones diarias empresariales. Sostuvo que no supo nada del notario, dijo que el Sr. Emilio no la avisó pero sí la llamó porque el notario quería ver la empresa.

Contradice a la Sra. Clara el testimonio del Sr. Emilio (quien fue empleado de la mercantil, primero como comercial y después en producción) que sostuvo que las máquinas eran propiedad de la empresa. Le comunicaban cualquier pormenor telefónicamente pues, efectivamente, al principio de su gestión acudía más y después menos.

También pone en evidencia la veracidad de sus manifestaciones la documental obrante en las actuaciones.

La Sra. Clara en su condición de Consejera Delegada de la mercantil TF Artes graficas SA continúo como arrendataria con los contratos de arrendamiento nº NUM001 y NUM002, suscritos en fecha 21 de febrero de 2013 y 26 de marzo de 2014 que se incardinaban dentro del Contrato marco nº NUM003 suscrito en el año 2009.

El acuerdo marco en su cláusula 6.3 establecía "Los equipos arrendados son y permanecerán en propiedad del arrendador o de cualquier persona física o jurídica a la que el arrendador los hubiera cedido en su caso", por su parte la 7.2 sentaba: "El arrendatario restituirá los equipos al arrendador a su costa. La disposición nº 11 versaba sobre el incumplimiento.

Los contratos fueron resueltos de forma anticipada por Hewlwtt Packard International Bank PLC (HPIB) mediante comunicación de fecha 20 de septiembre de 2017, lo que obligaba a TF a devolver los equipos arrendados ( Impresora HP Índigo 7600 con nº de serie 45000205, servidor de impresión smartstream IN 100, Servidor HP DL 360p Gen8 8-SFF CTO, Almacenaje HP P2000DC power LFF, Impresora "All in one" HP Deskjet 3520, Portátil HP 250) así como atender al pago de las cantidades adeudadas por ambos contratos de arrendamiento que ascienden a 134.129,53 euros. La Sra. Clara no cumplió ninguna de las obligaciones.

La versión de la Sra. Clara es inverosímil. Ella reconoció que era una empresa con un objeto social muy concreto para el que, como cualquiera puede concluir, era precisa maquinaria muy específica.

A la sazón, resulta increíble que quien es Consejera Delegada y Presidenta desconozca los contratos vigentes al tiempo de adquirir una propiedad, máxime cuando la maquinaria es imprescindible para el cumplimiento de la actividad que constituye su objeto.

Negó haberse llevado las máquinas y haberlas vendido. No obstante, reconoció no haberlas devuelto. Lo que estaría corroborado por el Acuerdo transación de fecha 4 de mayo de 2023 en el que la Sra Clara se compromete a pagar 140.000 euros (cantidad idéntica a la responsabilidad civil reclamada en este procedmieto

Vinculó sus dificultades personales a problemas de salud propios, de su cónyuge e hija y las asoció con el nombramiento de un Consejo de Administración que pudiera hacerse cargo.

Refirió a un problema con el contable que se habría llevado toda la contabilidad a su despacho y la avocó a un proceso penal, al respecto no se ha aportado ninguna documental que refrende esa afirmación.

El representante legal de HP, Martin, manifestó que se habían suscrito unos contratos que se resolvieron por impago y consecuentemente se resolvieron. Compareció junto con un notario en la nave, Dª Clara no estaba y les atendió un empleado que les dijo que iba a llamar a la Sra. Clara ( con mucha prudencia afirmó que no podía afirmar si llamó o no sólo lo que les dijo).

La Sra. Clara en el ejercicio del derecho a la última palabra afirmó, contradiciéndose con lo que había sostenido anteriormente, que dijo que no podían llevarse las máquinas pero ella quería decir que no podían hacerlo por imposibilidad física ( las máquinas eran muy grandes y pesadas) y un operario, un notario y un representante legal carecían de capacidad para ello.

Al respecto, el Acta notarial de fecha 11 de Octubre de 2018 extendida por el Notario D. Ignacio Carpio González, documento nº 8 de la denuncia, hace constar que " (...) La Sra. Clara niega la autorización al propósito que motiva la presencia allí de las personas citadas, por lo que se da por concluida el acta".

En ese sentido, el testigo Sr. Emilio recordó con nitidez el día en que se personó el representante de HP y el notario. Afirmó categóricamente "podrían verlas pero no llevárselas" y recalcó " dio orden expresa de que no se llevasen las máquinas".

Al representante legal de HP, no le consta haber recuperado las máquinas. Ella era la consejera delegada. Las máquinas eran grandes, muy pesadas, en el acta notarial se hizo contar que fue un operario de HP para llevarse las máquinas.

Así, puede concluirse tanto de la documental como de su propia confesión que la Sra. Clara tuvo conocimiento del requerimiento, con independencia de que fuese mediante el burofax (de fecha 3 de octubre de 2018, folio 66 de las actuaciones) o de carta (obran dos misivas, folios 68-70 de las actuaciones) o de la llamada realizada por el Sr. Emilio, por lo que todos los alegatos sobre su desconocimiento decaen al haber reconocido su conocimiento.

El Sr. Samuel manifestó que visitó la nave, en el mes de abril del presente año, y el inmueble se encuentra tapiado, un abogado le dio una llave que no funcionaba, se ve todo destrozado. Esa circunstancia no da razón de ninguno de los hechos que nos ocupan.

Por su parte, el Sr. Virgilio vió las máquinas en 2018, cree que no funcionaban, no puede asegurarlo, y estimó su valor en 28000 euros. Ello carece de incidencia en el valor de las cantidades adeudadas por el incumplimiento contractual, 134.129,53 euros.

La defensa se construye sobre el valor de las máquinas, folio 173 de las actuaciones, de los 107.000 euros en que se valoran todas las máquinas 102.000 son de la máquina HP modelo índigo. A esa situación anuda la defensa que el perjuicio es inferior o inexistente (porque no aprecian daño).

TERCERO.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del CP, en relación con el art. 249, 250.º.5º y 74 del CP.

La Sentencia del Tribunal Supremo 2420/2021 de fecha 10 de junio de 2021 resuelve un caso que presenta grandes similitudes con el que nos ocupa: " Como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio , " el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado".

(...) En el caso, el relato fáctico precisa, por un lado, cómo, en efecto, el recurrente recibió diversos bienes muebles bajo distintos títulos que no transmitían la propiedad -vid. respecto al renting, ATS 532/2018, de 22 de marzo , y con relación al leasing, STC 244/2012, de 30 de marzo - sino un derecho temporal de uso a cambio de una prestación o renta que, dadas determinadas condiciones negociales, podían novarse en títulos traslativos.

Sin embargo, como se precisa en la sentencia recurrida, la falta de pago de las respectivas rentas pactadas activó las respectivas cláusulas resolutorias y con ellas, desde dicho momento, la obligación de devolución de la maquinaria en su día recibida en el estado en que se encontrara, sin perjuicio de la responsabilidad contractual en que pudiera haberse incurrido.

Pero lejos de ello, y en los términos del relato fáctico, el hoy recurrente no solo hizo caso omiso de dicha obligación contractual de devolución, sino que también desatendió los requerimientos expresos que se le dirigieron por parte de las empresas propietarias.

Conducta renuente mantenida en el tiempo que permite identificar el llamado " punto sin retorno" -vid. SSTS 409/2018, de 18 de septiembre y 654/2020, de 2 de diciembre -. Entendido este como el momento del iter comisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocación o agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, debido a que quien devenido en poseedor ilegítimo empieza a actuar como si fuera el dueño, con voluntad de incorporarla a su patrimonio, haciéndola propia, con vocación de permanencia -vid. STS 776/2010, de 21 de septiembre -. Incorporación que incluye, también, darle un destino distinto al pactado, como con claridad se declara probado en la sentencia recurrida (...)".

Sobre la aplicabilidad del subtipo cualificado estructurado sobre el valor de la apropiación ésta deriva de la aplicación del artículo 253 en relación con el artículo 249 y 250.º.5º en cuanto que asciende a 134.129,53 euros.

La declaración del Virgilio hizo que esta Sala supiese que estaba interesado en comprar la máquina en 28.000 euros. Ahora, de su manifestación se constata que desconocía si la máquina funcionaba o no.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita con la prueba practicada.

Ha pretendido la defensa cuestionar la autoría de su representada sobre argumentos construidos sobre el hecho de que ella no firmó los contratos, que no recibió los burofax y su estado de salud.

Ha quedado probado Sra. Clara ha realizado voluntaria y directamente los hechos típicos de la figura penal reseñada, al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal, tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario. Los testimonios descritos que por sus características de contundencia, coherencia y fiabilidad convencieron al Tribunal, explican y despejan cualquier duda acerca de la conducta desarrollada por la acusada, permitiendo considerar acreditada la autoría de los hechos declarados probados.

Sobre la eventual responsabilidad del resto de los miembros del Consejo de Administración esta Sala no puede pronunciarse pues no son parte en este procedimiento.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sostuvo la defensa en el trámite de informe que concurre la circunstancia eximente del artículo 20.1 del CP como consecuencia de la situación de salud familiar de Dª. Clara y subsidiariamente como atenuante del 21.1 del CP. y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

- Dilaciones indebidas:

La pretensión no puede prosperar. En cuanto a la articulación de la apreciación de la circunstancia atenuante señalar que ni siquiera insinúa plazos de paralización, limitándose a afirmar que se ha dilatado en el tiempo.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, esta Sala no aprecia la existencia de ninguna dilación extraordinaria o indebida.

- La circunstancia eximente del artículo 20.1 del CP como consecuencia de la situación de salud familiar de Dª. Clara y subsidiariamente como atenuante del 21.1 del CP.

Recordemos que la jurisprudencia ( STS núm. 138/2002 de 8/02, núm. 716/2002 de 22/04, núm. 1527/2003 de 17/11, núm. 1348/2004 de 29/11 y núm. 369/2006 de 23/03) afirma que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de la normalidad, para poder ser apreciadas, han de estar tan probadas como el hecho mismo ( STS de 21/02/1992, 30/05/1991, 26/03/1998 y 1/02/1995). En efecto, la jurisprudencia sostiene que "las causas de inimpugnabilidad, como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico), deben estar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS núm. 1477/2003 de 29/12 y núm. 544/2016 de 21/06), ya que sobre la carga probatoria de los hechos impeditivos debe atenderse a la aplicación de los principios "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda" ( STS de 18/11/1987, de 29/02/1988 y núm. 1424/2005 de 5/12, y más recientemente las STS núm. 566/2018 de 20/11).

En definitiva, es dable afirmar que para las eximentes o atenuantes no rige la aplicación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", lo que conlleva que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente, o la atenuante, como la pretendida, no permite su apreciación ( SSTS núm. 701/2008 de 29/10 y núm. 708/2014 de 6/11).

No puede eludir esta Sala que obra numerosa prueba documental que acredita todas las dificultades vinculadas con su salud, la de su marido y la de su hija (situaciones que esta Sala lamenta profundamente). Ahora, no es una cuestión menor que esas circunstancias se han explicitado con posterioridad al momento en que se ejecutaron los hechos sin probarse prueba alguna relativa a la eventual existencia de un nexo de causalidad entre los mismos y los hechos que nos ocupan. Por otro lado, en nada se ha probado, si quiera hipotéticamente, que esa situación haya podido afectar a la capacidad cognitiva y/o volitiva de la Sra. Clara.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Cº penal la pena a imponer podrá ser en la extensión que se estime adecuada ,debiendo estarse a las previstas en el art. 249 al que se remite el art. 253 del Código Penal en el que fija una pena de prisión entre los 6 meses y 3 años de prisión, fijándose en un año de prisión la pena a imponer a la acusada teniendo en consideración el quebranto económico que su acción deparó al perjudicado representativa de la gravedad de la infracción cometida así como pena de multa de 6 meses a razón de 8 euros/ día. Toma esta decisión esta Sala con conocimiento del Auto de fecha 14 de Octubre de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas que declaró su insolvencia. Entendemos que su capacidad económica cabe predicarla del desenvolvimiento de sus ocupaciones en el marco de actividades mercantiles así como del recurso a profesionales de su libre designación en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa pese a tener asignado un abogado del turno de oficio al que renunció por carecer de su confianza y del compromiso de pago adquirido con la acusación particular.

SÉPTIMO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.