Sentencia Penal 386/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 970/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de D. Marcelino presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid de fecha 16 de mayo de 2022, por la que se condena al acusado por un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL en concurso con un delito de ESTAFA, por entender que ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos.

Sostiene la parte recurrente que en el caso presente los hechos enjuiciados no constituyen infracción penal alguna y no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste al Sr. Marcelino.

Argumenta la defensa del acusado que en ninguno de los tres hechos declarados probados se dan los requisitos legales y jurisprudenciales del delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del CP.

Respecto del primero de los hechos, alega el apelante que la testigo Dña. Leonor, de los servicios financieros de DIRECCION000, ni atendió al acusado el día de los hechos, ni tiene ningún conocimiento de lo ocurrido, conocimiento que sí podía tener el representante legal de DIRECCION000, D. Gonzalo, quien no compareció a las sesiones de juicio oral.

Argumenta que de la documental podría deducirse que el acusado adquirió los terminales previa formalización de un contrato de financiación con DIRECCION000 Consumer, pero esto no implica ningún ilícito penal.

Sostiene la parte que, respecto de esta contratación, no queda acreditado el desplazamiento patrimonial dado que, con la documental aportada junto al escrito de defensa, se acredita que el Sr. Marcelino ha abonado las cuotas del préstamo desde el 30 de noviembre de 2018.

Tampoco está acreditado el engaño, dado que el testigo directo de los hechos no compareció a juicio.

Y, por tanto, tampoco procede hacer ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil máxime cuando la representante de DIRECCION000 Consumer reconoció en juicio que la deuda había sido vendida a otra entidad que es la única legitimada para reclamar la cantidad que pudiera corresponder.

Respecto de la supuesta estafa cometida en el comercio DIRECCION003. considera igualmente el recurrente que no se han acreditado los elementos del tipo de estafa.

Las personas que en relación con este hecho comparecieron al acto del juicio manifestaron que no recordaban bien lo ocurrido.

No puede considerarse concurrente un engaño cuando la representante de Santander Consumer alegó que no se llegó a conceder la financiación porque no se fiaba de la documentación aportada.

Y, en consecuencia, no existió desplazamiento patrimonial.

Respecto de la supuesta estafa cometida en el establecimiento DIRECCION004 alega del mismo modo que no llegó a producirse engaño bastante, ni desplazamiento patrimonial; que la testigo no recordaba bien las caras de los supuestos autores; y que no se ha valorado el supuesto perjuicio económico para determinar si los hechos son constitutivos de un delito leve ya prescrito o no.

Alega también la parte recurrente que, en todo caso, no puede considerarse cometido un delito continuado de estafa cuando dos de los hechos no fueron consumados sino meramente intentados.

Y sostiene que existe un error de calificación jurídica del delito de falsedad documental en la medida en que una nómina no es un documento público sino privado, lo que nos llevaría al tipo del art. 395 del CP y, por ende, a entender subsumida la conducta en el delito de estafa y, más aún, dado que no se estima concurrente éste, y no ha quedado acreditado el perjuicio a tercero, a la absolución del acusado al no concurrir un elemento del precepto mencionado.

Por último, la parte recurrente alega que la sentencia justifica la condena en meras hipótesis y que, en aplicación del principio in dubio pro reo procede la libre absolución del Sr. Marcelino.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia es conforme a derecho.

Sostiene que de la documental obrante en autos y de la declaración testifical de Dña. Marí Luz se deduce la realidad de la operación de financiación de los terminales móviles del establecimiento DIRECCION000, su cumplimiento durante algunas cuotas y la venta del crédito a otra mercantil en 2020 ante el impago, sin que la declaración del representante legal de DIRECCION000 pudiera cambiar nada. Y añade que el propio acusado reconoció la realidad de la adquisición de los terminales e intentó acreditar su pago con un listado de movimientos de cuenta sin que conste que las cantidades fueran destinadas a DIRECCION000 más aún si, como recoge la sentencia, se advierte que el primer pago se realizó el 20 de mayo de 2019 cuando la adquisición se hizo el 26 de septiembre de 2018.

Considera que igualmente queda acreditada la participación del acusado en los otros dos hechos sin que la falta de consumación impida la apreciación del propio delito ni de su continuidad, atendidas las declaraciones testificales del administrador de la sociedad titular de uno de los establecimientos y de la dependienta del otro.

En cuanto al delito de falsedad, hay que destacar que ni la acusación ni la sentencia consideraron la nómina como documento público, pues se ha aplicado el art. 392 en relación con el art. 390.1.1º del CP.

Y respecto de la determinación de la pena, es claro que ha de ser aplicada la regla del art. 77.3 del CP, al encontrarnos en un supuesto de concurso medial, que obliga a imponer la pena prevista para el delito de falsedad al ser el más gravemente castigado.

TERCERO .- Examinados los términos del recurso, considera la Sala que la defensa del acusado impugna: la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; el juicio de tipicidad de los hechos en el delito de estafa y en el delito de falsedad documental por los que, en concurso medial, ha sido condenado el Sr. Marcelino; la aplicación de la continuidad delictiva; y el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Comenzando por el primero de los argumentos del recurso e invocado, siquiera de forma tangencial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es conveniente recordar que, conforme con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida " lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos" (STC de 6 de junio de 2016, ROJ: STC 105/2016 - ECLI:ES:TC:2016:105) de tal manera que como recoge la STC, Sección 1, de 20 de mayo de 2019 ( ROJ: STC 73/2019 - ECLI: ES:TC:2019:73) cabe considerar vulnerado tal derecho " cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3)", o cuando " se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

No obstante, si la existencia de una mínima, entendida como suficiente, y válida prueba de cargo (esto es, incriminatoria, relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los Tribunales ordinarios conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim (STC, Constitucional sección 1 del 21 de abril de 1986, ROJ: STC 47/1986 - ECLI:ES:TC:1986:47).

Así, alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al órgano revisor no la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, sino sólo verificar: a) que dicho órgano jurisdiccional contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar un fallo de condena; b) que dicha prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y respeta las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; y c) que en la preceptiva motivación de la sentencia el Juzgador ha expresado el proceso de su raciocinio y que éste no infringe los criterios de la lógica y de la experiencia conteniendo fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas, arbitrarias o que contravengan principios constitucionales ( STS 3971/2019, de 27 de noviembre de 2019, 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008 de 5 de febrero, o 1125/2001 de 12 de julio).

Cumplidas estas exigencias no es posible alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba contenida en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia simplemente no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva de dicho Juzgador ( STC 120/1994, 138/1992 Y 76/1990).

Como se mencionaba con anterioridad, la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicando estas consideraciones al caso presente y una vez analizado el resultado de la prueba practicada mediante el visionado de la grabación del juicio y el examen de la documental, concluye la Sala que no se ha producido vulneración alguna del mencionado derecho a la presunción de inocencia al haberse practicado en juicio prueba de cargo suficiente sobre los tres hechos que fueron sometidos a enjuiciamiento y que se recogen en el factum de la resolución.

Así, la documental obrante en autos, que no fue impugnada, acredita suficientemente, en primer lugar, que el Sr. Marcelino suscribió con los Servicios Financieros de DIRECCION000, el 26 de septiembre de 2018, un contrato de financiación para la adquisición de tres teléfonos móviles aportando, para la obtención de tal crédito al consumo, una nómina falsa de la empresa DIRECCION002.

Es más, la suscripción del contrato por parte del acusado resulta tácitamente reconocida por el propio Sr. Marcelino, pese a que en juicio se acogió a su derecho a no declarar privando al órgano de enjuiciamiento de una versión exculpatoria de los hechos, desde el momento en que su defensa sostiene como argumento que el préstamo suscrito sí ha venido siendo satisfecho hasta su completa liquidación.

Y la falsedad de la nómina aportada quedó plenamente acreditada en el plenario con la declaración del entonces representante legal de la empresa supuestamente contratante quien explicó con detalle que ni el formato de la nómina ni el sello de la misma eran auténticos, añadiendo que el trabajador que en ella figuraba - el acusado - era desconocido para la empresa.

Acreditada, por tanto, la aportación de una nómina falsa como documentación para la obtención del crédito, queda probado el elemento esencial que configura el delito de estafa que no es otro que el engaño bastante que determina, en plena relación de causalidad, el error en el sujeto pasivo del delito que confía en la solvencia económica del solicitante del crédito a la vista del contenido de esa nómina.

Recoge en un supuesto similar la STS de 23 de octubre de 2002 que: " La consideración de conducta engañosa no ofrece ningún reparo. Reiteradamente se ha dicho que el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias ( STS. 1324/2001, de 6 de julio ). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico".

El engaño reside, ha de insistirse, en la aportación de un documento falso, la nómina, con apariencia de autenticidad, que genera en el sujeto pasivo la confianza de que el solicitante puede hacer frente a la financiación solicitada y que determina, en este caso, la concesión del crédito, el desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de los teléfonos móviles y, finalmente un perjuicio económico para la entidad financiera como consecuencia del impago de las cuotas.

Y es precisamente la concurrencia de ese desplazamiento patrimonial y de un perjuicio económico lo que permite considerar en este caso el delito consumado.

Alega la parte recurrente que la testigo que prestó declaración en juicio como representante legal de DIRECCION000 no tenía en realidad ningún conocimiento de los hechos que fueron enjuiciados y que hubiera resultado útil o necesaria la práctica de la declaración de D. Gonzalo, que declaró en fase de instrucción como representante de la citada entidad.

Siendo cierto que habría sido deseable que la testigo hubiera acudido a juicio con un mayor conocimiento de los hechos por los que debía prestar declaración, lo cierto es que, de un lado, no existe garantía de que el Sr. Gonzalo hubiera podido ofrecer un testimonio más completo en la medida en que ninguno de ellos fue la persona que atendió al Sr. Marcelino y recibió de forma directa la documentación; y, de otro, la ausencia del Sr. Gonzalo resultó beneficiosa para el acusado dado que la testigo que sí compareció vino a reconocer un pago parcial de la deuda que había sido negado por aquél.

Es precisamente el pago de la deuda otro argumento de peso para la parte recurrente que considera que excluye la tipicidad de la conducta. En respuesta a este argumento hay que insistir en que el engaño que determina la existencia del delito de estafa reside en este caso en la aportación de una nómina falsa que creó una apariencia de solvencia que condujo a la entidad financiera a la concesión del crédito. Y, en todo caso, como acertadamente argumenta el Juez a quo, en modo alguno ha quedado acreditado en autos, ni que los cargos en la cuenta bancaria del acusado obedezcan al pago del crédito que nos ocupa, ni que existiera en el Sr. Marcelino una voluntad inicial de cumplir con el préstamo si se tiene en cuenta que el crédito fue suscrito el 26 de septiembre de 2018 y que el primer cargo acreditado es del 20 de mayo de 2019 fecha muy posterior a la suscripción del contrato y, ha de destacarse, transcurridos varios meses también desde la fecha de inicio del presente procedimiento penal y desde la declaración que el acusado prestó ante el Juzgado de Instrucción, lo que pone de manifiesto una voluntad incumplidora que se recondujo sólo después de iniciada la causa penal.

No obstante, el hecho de que la propia representante legal de DIRECCION000 que depuso en juicio reconociera el pago de algunas cuotas, al afirmar que el préstamo lo fue por un total de 1.997 euros de los que resultaron finalmente impagados 1.538 euros; y el hecho de que también manifestara que en agosto de 2020 la deuda líquida por dicho importe fue vendida a otra entidad, sí ha de tener trascendencia en el ámbito de la responsabilidad civil.

A este respecto resulta acertada la decisión del Juez a quo de dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad a satisfacer por tal concepto, una vez se constaten las cantidades efectivamente adeudadas. Pero no así que se determine como perceptor de esa indemnización a la entidad DIRECCION000 en la medida en que su representante legal manifestó que ya no eran titulares de la deuda. Corresponderá igualmente al trámite de ejecución determinar la identidad del titular de la deuda que podrá ser indemnizado en la medida en que no consta su renuncia expresa ( art. 108 LECrim).

Por tanto, en este último aspecto procederá la modificación del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil contenido en la sentencia de instancia.

Tampoco se aprecia un error en la valoración de la prueba en lo que a los otros dos hechos enjuiciados se refiere.

De nuevo la documental obrante en autos y la testifical en juicio acreditan la aportación de la nómina falsa por parte del Sr. Marcelino en ambos establecimientos,

con el propósito de obtener financiación para la adquisición de determinados productos.

Aunque el representante legal de DIRECCION003 no pudo aclarar si él mismo llegó a atender al acusado, obra incorporada a la causa la documental que acredita los hechos y el citado testigo explicó las comprobaciones que hizo para comunicar finalmente a la entidad crediticia que no diera curso a la operación.

Y los agentes de la Policía Nacional que depusieron en primer lugar y que intervinieron en los hechos ocurridos en el establecimiento de venta de electrodomésticos DIRECCION004 sito en la AVENIDA001 declararon de forma unánime que era el acusado quien fue hallado en el interior de la tienda; que la dependienta les comentó que había intentado obtener financiación para la adquisición de un producto entregando cierta documentación que le infundió desconfianza; y que el propio acusado les vino a reconocer que era toxicómano y estaba utilizando documentación falsa para obtener productos con los que poder comprar la droga que necesitaba.

Que en ninguno de estos hechos el acusado lograra su propósito y, por tanto, consiguiera la concesión de la financiación y, por ende, la entrega del producto determina que pueda hablarse de una forma imperfecta de ejecución, pero no, como pretende la parte recurrente, de la inexistencia del delito.

Subsiste en ambos casos la conducta engañosa del sujeto activo del delito sin que podamos hablar de un engaño burdo incapaz de generar error en el sujeto pasivo del delito.

El representante legal de la entidad DIRECCION003 declaró que rechazó la operación al comprobar en Google que la empresa que constaba en la nómina no tenía su domicilio en el lugar que figuraba en ella.

Y la dependienta de la tienda DIRECCION004 en ningún momento mencionó en juicio que la falsificación de la documentación le pareciera patente. Téngase, además, en cuenta, que la operación de compra en este establecimiento estuvo afectada por la presencia de los funcionarios policiales que, como ellos mismos explicaron, intervinieron casualmente al advertir que el hijo menor de la otra acusada - que ha resultado absuelta - se encontraba a solas en la vía pública.

Por tanto, ha de entenderse que en ambos casos el acusado desarrolló completamente la acción típica y que el delito no llegó a consumarse por la pericia de los sujetos pasivos.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce a considerar acertada la valoración de la prueba contenida en la sentencia, a estimar que ésta ha sido suficiente para entender acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico y a concluir que son, sin duda, constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, 249.1 y 74 del CP.

Respecto de la apreciación de la continuidad delictiva, que también se discute por la parte recurrente, en casos, como el presente, en los que los hechos que la conforman tienen distinto grado de ejecución es posible citar, entre otras, la STS nº 294/2023, de 26 de abril que recuerda " la doctrina de esta Sala que señala que cuando entre varias infracciones homogéneas, concurran los presupuestos del art. 74 y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquella, para integrarse en la unidad tipológica ( SSTS 3.2.1983 , 10.06.1991 y 28.04.1994 )"; y la STS nº 736/2018, de 5 de febrero que recoge: " Solo cuando la continuidad delictiva y la necesidad de valorar el total perjuicio causado ha determinado un cambio in peius de la calificación penal, vendrá vedada la aplicación de las reglas de penalidad del art. 74.1 por impedirlo la prohibición del bis in ídem", lo que no sucede en el caso presente.

Tampoco tiene trascendencia para la apreciar la continuidad delictiva el hecho de que no haya quedado determinado el valor del producto que pretendía adquirir en la tienda de electrodomésticos DIRECCION004 si se tiene en cuenta, de un lado, que en el atestado policial, ratificado en juicio por los funcionarios policiales que lo confeccionaron, se recoge que el acusado intentó financiar una lavadora, una secadora y una televisión - lo que implica necesariamente un coste superior a los cuatrocientos euros -; y, de otro lado, que los hechos ocurridos en el establecimiento DIRECCION000 ya determinan el delito menos grave.

CUARTO .- Sí procede, en cambio, la estimación parcial del recurso en lo que a la calificación jurídica de los hechos por el delito de falsedad se refiere.

La sentencia condena al acusado, asumiendo la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, como autor de un delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390. 1. 1º del Código Penal en concurso con el ya analizado delito continuado de estafa del art. 248 y 74 del CP.

Castigan los mencionados preceptos como autor de falsedad documental al particular que alterare en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial un documento público, oficial o mercantil.

Y, tal y como argumenta la defensa en su recurso, una nómina no tiene tal carácter.

Resulta evidente que una nómina elaborada por una empresa privada no puede tener la condición de documento público ni oficial.

Y en cuanto a su consideración como documento mercantil, recoge la sentencia de esta misma Audiencia, Sección 29, nº 349/2012, de 5 de octubre, en un asunto similar al presente: " Esta Sala considera que la nómina falsificada no tiene la consideración de documento mercantil. Baste la cita de la STS 417/2010 de 7 de mayo según la cual: "El núcleo de la disensión con la sentencia es la conceptuación de lo que deba entenderse por documento mercantil, dotado de una especial protección en el ordenamiento jurídico penal. Es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el referido documento. Así, mientras en la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia, por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS de 23 de noviembre de 2009 ) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas".

Desde lo expuesto se puede afirmar que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados ( STS de 27 Dic. 2011 ).

En consecuencia, nos hallamos ante una falsedad en documento privado. Y ello tiene las consecuencias que la juez de la instancia expone en la resolución recurrida con respecto al concurso de delitos o de normas.

Efectivamente, la consideración de la nómina como documento privado excluye la aplicación del art. 392 y determina la incardinación de la conducta desarrollada por el acusado en el art. 395 del CP que introduce, como elemento del tipo, la intención de perjudicar a otro, lo que impide apreciar un concurso real de delito y sí un concurso de normas que se resuelve estimando que el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa ( art. 8.3º del CP). Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo; 702/2006 de 3 de julio; 860/2008 de 17 de diciembre; 552/2012 de 2 de julio; 860/2013 de 26 de noviembre; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo).

Como recoge la SAP, también de la sección 29, de 29 de septiembre de 2017 con cita de la STS 992/2003 de 3 de julio: " el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Lo antepuesto conduce, en primer lugar, a la eliminación de la pena de multa impuesta por el Juez a quo, dado que no aparece prevista en el art. 249 del CP.

En cuanto a la pena de prisión, prevista para el delito de estafa una pena de seis meses a tres años de prisión, la aplicación de la continuidad delictiva nos conduciría a la mitad superior de la pena, esto es, un año nueve meses y un día a tres años de prisión. Concurrentes dos circunstancias atenuantes, analógica de drogadicción y de dilaciones indebidas, ésta última muy cualificada, procedería la rebaja en uno o dos grados de la pena y la imposición de la mínima que se situaría en diez meses y quince días de prisión (en el caso de rebajar un grado) y de cinco meses y siete días (en el caso de rebajar dos grados), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin embargo, no constando que el Ministerio Fiscal haya recurrido o se haya adherido en este aspecto al recurso, la prohibición de la reformatio in peius impide a esta Sala la imposición de una pena superior a la impuesta por el Juez a quo, debiendo mantenerse ésta.

QUINTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.