Sentencia Penal 468/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1610/2021 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Los medios de prueba que conducen a estimar probados los hechos referidos en el antecedente histórico son, además de los de naturaleza documental que en el mismo se indican por mención del folio en el que se contienen, los de naturaleza personal que a continuación se expresan:

1.1 Declaración del acusado Jose Pedro

Contestó a las preguntas realizadas por todas las partes poniendo de manifestó que UTE ALCOBENDAS se constituyó porqué MEPABAN no tenía una de las clasificaciones que se pedían en el concurso público del Ayuntamiento de Alcobendas, por lo que SOCIEDAD ARASTI se puso en contacto con MEPABAN. En el anterior concurso -2006 a 2011- MEPABAN obtuvo una rentabilidad de un 8 o un 9.

Afirmó no recordar si, personalmente, analizó la rentabilidad del contrato de 2011 antes de presentarse al concurso con SOCIEDAD ARASTI, dado que esto lo hacían los Directores Financieros.

Acordó con Genoveva y Anselmo que sería el Gerente Único porque estaba en Madrid y ellos en Burgos y porque había llevado anteriormente las relaciones con el Ayuntamiento de Alcobendas, no recordando que los Genoveva Anselmo se ofrecieran a ser gerentes. En dicha reunión no se acordó ninguna remuneración por ejercer el cargo de gerente único.

Las aportaciones iniciales de las empresas -75.000 € por cada una- no se han devuelto porque el concurso, a su término, da pérdidas. La contabilidad de la UTE la hacía MEPABAN, los directores financieros -primero Santos y, posteriormente, Virtudes- y también en el departamento de recursos humanos, las nóminas de los 70, 80 empleados que tenía la UTE.

Reconoció haber firmado el 18 de julio de 2011, en su condición de Gerente Único de la UTE, el acuerdo global de gestión con MEPABAN S.A. creyendo recordar que se le comunicó a SOCIEDAD ARASTI. Una cosa es que no cobrara como Gestor Único y otra que MEPABAN, S.A., que tenía que hacer la selección de personal, la contabilidad, los temas fiscales y todo tipo de cuestiones que tienen un coste para la UTE, se hiciera con cargo de los gastos generales, creyendo que a SOCIEDAD ARASTI los directores financieros le comunicaron la existencia del contrato y los costes que eso conllevaba, afirmando desconocer tanto el precio que cobraba MEPABAN por esta función, ya que fue el departamento financiero quien fijo el precio, como que el precio del 20 por 100 de la facturación fuera superior a la rentabilidad de la UTE.

No pudo aclarar la razón por la que estando fechado el acuerdo a 18 de julio de 2011 no apareció anotación del gasto ni de la deuda generada con MEPABAN, S.A. hasta el mes de octubre de 2014, manifestando que alguien de MEPABAN, S.A., del que no tenía constancia en ese momento, dijo que el contrato no se estaba reflejando.

Cuando se le interpeló si para realizar el encargo de la gestión por precio a MEPABAN, S.A., que era uno de los socios de la UTE, en los términos indicados, contó con el Comité de Gerencia, afirmó que nunca hubo Comité de Gerencia dado que SOCIEDAD ARASTI nunca lo solicitó.

Dijo que MEPABAN, S.A. no emitió ninguna factura a la UTE por los servicios de gestión al haberse interpuesto el procedimiento penal actual. Por ello se dejó reflejo del contrato, pero no se llegó a facturar hasta tanto se dirimiera este procedimiento. Añadió que, al tratarse de una UTE hasta que no se cierra la UTE, no se pueden ver todos los gastos que tiene, aclarándole el letrado de la acusación que lo que se pregunta es porqué MEPABAN no emitió ninguna factura mensual a la UTE por los servicios de gestión que le prestaba, reiterando que fue porque se puso el procedimiento penal y ahí se paró.

Tras manifestar que en todas las declaraciones de IVA de la UTE tenían que pagar, se le preguntó por la razón por la que si, como gerente único de la UTE, liquidaba todos los meses el IVA, no reclamó ninguna factura a MEPABAN, S.A. para compensar ese IVA, manifestando que eso lo llevaba el departamento financiero y no él personalmente.

Asimismo, manifestó tener conocimiento de las transferencias entre la UTE y MEPABAN, S.A y MEPABAN y la UTE, realizándose por la necesidad del pago de los gastos antes dichos, porque no llegaba el dinero (desde el Ayuntamiento) y había que pagar los seguros sociales. Si no se hacía el pago se producía un recargo del 20 por 100, con lo cual, se anticipaba, desde MEPABAN, S.A. el dinero a la UTE, y cuando se recibía el dinero del Ayuntamiento MEPABAN, S.A. se cobraba de la UTE. Esa era la razón de esas transferencias.

Refirió que con los 75.000 euros de la aportación inicial -o los 62.500 euros- no llegaban para pagar IVA, nóminas y seguros sociales y si no estaban al corriente de pago el Ayuntamiento no pagaba las facturas. La razón de que el dinero no llegara para hacer frente al pago las obligaciones de la UTE no era que previamente se hubiera realizado transferencias desde la UTE a MEPABAN, que nunca se produjo, sino por la anticipación de fondos por MEPABAN a la UTE para pagar los seguros sociales, los impuestos, las nóminas, los teléfonos, los uniformes, etc. Había momentos en los que el Ayuntamiento pagaba a cinco y seis meses, sobre todo a principio de año. Luego si, a los tres meses. Pero, en principio había que aguantar desde enero hasta mayo para cobrar, muchas veces.

Cuando se le interpeló por la razón por la que, tras los primeros años con beneficios, la UTE empezó a tener pérdidas o dejar de ser rentable manifestó que durante los dos primeros años no se habían pasado facturaciones de MEPABAN, S.A., cubriendo todos los gastos MEPABAN, S.A., dado que no se le habían repercutido a la UTE, ascendiendo dichos gastos a unos 100.000 € anuales siendo los ingresos a unos 500 y pico 1000 euros por año.

1.2 Testifical de Genoveva

Expresó las razones por la que SOCIEDAD ARASTI -sociedad que licita a concursos de la Administración pública- se mostró interesada en constituir la UTE con METABAN, S.A., tras haber visto el anuncio de un concurso del Ayuntamiento de Alcobendas, hasta entonces gestionado MEPABAN, S.A., teniendo conocimiento de que dicha empresa, en ese momento, carecía de la clasificación exigida en el concurso, mientras que su sociedad si la tenía por lo que, tanto ella como su hermano Anselmo, se pusieron en contacto con MEPABAN, S.A. y hablaron sobre el contrato de Alcobendas reuniéndose con el acusado para plantearle la formación de la UTE, compareciendo en el acto de la constitución su hermano Anselmo. La rentabilidad que se esperaba del contrato estaba en torno al 10 o 12 por 100, más o menos.

Acordaron que Jose Pedro fuese el Gerente Único porque estaba gestionando el contrato anterior y conocía a los técnicos y a los políticos de Alcobendas, para una mayor facilidad en la gestión o en la información, aunque cualquiera de los dos socios podía haber asumido esa función, habiéndose ofrecido SOCIEDAD ARASTI a llevar la gerencia, dado que tenían capacidad para hacerlo al contar en dicho momento con una oficina en Madrid.

Refirió que las cantidades estipuladas para el fondo operativo de la UTE -3.000 € cada socio-, así como otra cantidad que, en concepto de préstamo, se anticipó a la UTE, para ponerla en marcha y que alcanzó los 75.000 €, aunque MEPABAN, S.A. puso 62.500 €, sin que de dicho préstamo se les haya devuelto cantidad alguna.

Manifestó que las cuentas anuales de UTE ALCOBENDAS se integraban en la contabilidad de SOCIEDAD ARASTI, remitiendo para ello MEPABAN la información contable, lo que en un principio hacía de forma frecuente y puntual. Más adelante tenían que requerirles la información contable.

Al integrarse las cuentas de UTE ALCOBENDAS en las cuentas SOCIEDAD ARASTI ésta última declaró fiscalmente la parte que le correspondía en los beneficios de UTE ALCOBENDAS obtenido durante los años 2.011 -11.900 €-, 2.012 - 59.000 €- y 2.013 -60.000 o 62.000 €-, en torno al 10%, que era lo esperado.

Advirtieron a principios del año 2.014 que la contabilidad de UTE ALCOBENDAS no era correcta cuando comprobaron que las aportaciones dinerarias de SOCIEDAD ARASTI no estaban contabilizadas o estaban mal contabilizadas, y que habían " tomado prestado" de UTE ALCOBENDAS 82.000 euros y pico.

Cuando se constituyó la UTE no se dijo que se fuera a cobrar nada ni por el cargo de Gerente Único ni por gestionar la UTE. Se quedó en que primero empezaría MEPABAN y luego la realizaría SOCIEDAD ARASTI. Tampoco era una gestión grande, eran 30 empleados, con mucho.

Ni Jose Pedro ni nadie de MEPABAN/GRUPO EXCELTIA les informó que por la gestión de UTE ALCOBENDAS, de la que se habían encargado, iban a cobrar, dándose cuenta de ello en noviembre de 2014 cuando les mandaron unos balances, apareciendo una cuenta de gastos de 352.000 euros -o algo así- y su correspondiente contrapartida de acreedores por prestaciones de servicios. La jefa de contabilidad de SOCIEDAD ARASTI se puso en contacto con Matías, de contabilidad de MEPABAN, S.A., diciéndole éste que habían hecho una " una provisión", aunque no se había facturado, remitiéndoles como habían hecho el reparto, resultando una cantidad ingente -352.000 €- lo que convertía el contrato en ruinoso. Añadiendo que en esas condiciones nunca lo hubieran aceptado.

Trataron de ponerse en contacto con Jose Pedro. Llamaron mil veces, mandaron burofax pidiendo una reunión del Comité de Gerencia, pero nunca fueron atendidos. Incluso SOCIEDAD ARASTI llegó a convocar el Comité de Gerencia, recibiendo un burofax de una abogada diciéndoles que Jose Pedro estaba de viaje en Estados Unidos y que no iba a ir, que suspendieran la convocatoria porque no se iba a presentar (folio 366). En ningún momento se le facilitó copia del contrato de gestión ni se emitió ninguna factura por los servicios de gestión.

Nunca dieron explicación de porqué MEPABAN, S.A., en algunos meses tenía que pagar los seguros sociales de la UTE, cuando habían ya cogido doscientos ochenta y pico mil euros de las cuentas de la UTE.

No se procedió a la liquidación de la UTE porque, en las circunstancias descritas, después de lo pasado, cuando se han llevado todo, no iban a aprobar unos balances con unos gastos a los que no se ha dado conformidad ni intervenido en ellos.

1.3 Testifical de Anselmo

Depuso en términos plenamente coincidentes a los de la anterior testigo.

Manifestó que constituyeron la UTE con MEPABAN, S.A. a raíz de tener conocimiento de un contrato en el Ayuntamiento de Alcobendas que estaba siendo gestionado por la empresa MEPABAN, S.A, que no tenía la clasificación que requería en el pliego, qué si tenía SOCIEDAD ARASTI, por lo que llamaron a METABAN y le propusieron hacer una UTE para gestionar el servicio que ellos habían venido llevando, reuniéndose Genoveva con Jose Pedro en Aranda de Duero y, posteriormente, él en Alcobendas, donde conoció a Jose Pedro, aunque ya anteriormente había hablado por teléfono.

Jose Pedro le manifestó que era un contrato fácil de gestionar, con un margen de entre el 10- 12%, que era lo normal, habitual, acordando constituir la UTE decidiendo quién que iba a ser el gerente o cómo se iba a gestionar, gestión que era fácil: una contabilidad con 12 asientos de ingresos y 24 de gastos, siendo resúmenes de nómina y gastos sociales. Quedaron en que, en principio, lo gestionaba Jose Pedro durante dos años y que la gestión podría ser rotatoria, sí le provocaba mucho trabajo. Era una contabilidad fácil y ellos estaban habituados y tenían conocimiento con el Ayuntamiento de Alcobendas. SOCIEDAD ARASTI, con anterioridad, ya habían constituido más de 10 UTEs y contaban con recursos suficientes para su gestión.

Para los primeros meses, antes de cobrar la primera factura, puesto que tenían que hacer el pago de nóminas y de seguros sociales, acordaron que cada empresa pusiera 75.000 €, lo que hizo SOCIEDAD ARASTI BARCA mientras que METABAN puso sólo 62.500 €, sin saber el porqué.

En un principio MEPABAN informaba a SOCIEDAD ARASTI. Tenían llamadas telefónicas o algún correo de cómo iba la gestión. Se llamaban cada dos o tres meses y las cuentas se las mandaban cuando SOCIEDAD ARASTI las reclamaba y, aproximadamente, en febrero de cada año se recibía el estado contable.

En los primeros ejercicios hubo el beneficio estimado del 10 o 12 por 100, haciendo mención a los años 2011, 2012 y 2013, detectando, a partir de un determinado momento, que se había sacado dinero por parte por MEPABAN. Llamó a Jose Pedro y le dijo que en las cuentas faltan 161.000 euros que se habían sacado, diciéndole éste que había tenido una tensión de tesorería, teniendo que cogerlo y que lo iba a devolver rápidamente, sin problemas, que la UTE iba bien y era solvente. Por ello, aunque lo sucedido le mosqueó -como también que no hubieran puesto la totalidad de los 75.000 € acordados- lo dejo pasar haciéndoselo constar a la Directora Financiera de SOCIEDAD ARASTI, que es la que detectó en las cuentas, el desfase.

En febrero del año 2014, cuando recibieron las cuentas de la UTE para integrarlas en las de SOCIEDAD ARASTI, vieron que habían sacado otros tres pagos más, ascendiendo a 284.000 euros la cantidad que MEPABAN había sacado de las cuentas de la UTE, lo que no le pareció ni normal ni lógico. Comprobaron en la cuenta 554 -en la que se registran los movimientos relacionados con UTEs- que se iba sacando dinero de la cuenta de la UTE, que daba beneficios y alguien se los estaba llevando, y no era SOCIEDAD ARASTI quien había cogido ese dinero.

Se puso serio. Mandó varios burofax y correos; intentó hablar por teléfono con Jose Pedro en reiteradas ocasiones, en las que no le cogía, o estaba ocupado o estaba fuera de España. Fue a la sede de Alcobendas y había cerrado. Se enteró que habían cambiado de sede y fue a la calle Serrano en donde estuvo -cree recordar sin estar seguro- con el hermano de Jose Pedro, Santos, preguntando qué estaba pasando con el dinero, respondiéndole que lo iban a reponer y que no se preocupara porqué estaban al corriente de pago de las nóminas y de los seguros sociales. Posteriormente pasó por Alcobendas comprobando que los trabajadores estaban cobrando. Concluyó que los beneficios que, año tras año, ejercicio tras ejercicio, se iban generando se estaban retirando de la UTE. A partir de ahí fue imposible hablar con Jose Pedro

Ni antes de su constitución ni después de constituida la UTE se dijo que se iba a cobrar por su gestión y en ninguna de las UTEs que SOCIEDAD ARASTI ha tenido se ha cobrado por su gestión dado que ésta, normalmente, suele ser rotatoria, generalmente se hace dos años uno de los socios y dos años otro. Y tampoco era un trabajo: una contabilidad sencilla - de risa- y temas de recursos humanos de no mucha gente, que normalmente tienen su jornada completa, existiendo un coordinador en la propia UTE y pagado por UTE, siendo el personal de la UTE trabajadores subrogados de anteriores empresas que prestaron el servicio con contratos estables.

Se enteró que MEPABAN, S.A. estaba cobrando por gestionar la UTE cuando en la cuenta de pérdidas y ganancias vieron un apunte contable -porque no ha habido nunca factura, ni se ha desgravado el IVA, supuestamente, de esa factura- con un cargo de 376.000 euros. Así que, de ganar un 10 por 100 por cada año, de repente, en dicho ejercicio se pasó a perder trescientos y pico mil euros.

Preguntó por lo que había pasado y le dijeron que había un apunte de otras empresas, de gestión. Pidió la factura -que nunca pasaron- y después se enteró que imputaban al año 2014, tres años después de constituir la UTE, y con carácter retroactivo, un 20 por 100 de la facturación -que es un disparate, ya que la rentabilidad estaba entre el 10 y el 12-, sin que haya contratos en el sector por servicios de gestión que tenga ese marco económico (del 20% de la facturación). Gestión que, en opinión del testigo, en el mercado podría valer un 1%, 500 euros al mes, por poner una cantidad.

Precio que implicaría, además, de la consunción de los préstamos realizados por cada una de las empresas de la UTE y la consunción de los beneficios correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

En tales circunstancias, considerando que se trataba de una golfería tremenda, intentó comunicar por correo y burofax con Jose Pedro y reunirse con él en la sede de Serrano, sin conseguirlo.

Antes de constituir la UTE habló con Jose Pedro de lo que quedaba del contrato analizando sus costes, el presupuesto que requería y cuál era el margen comercial. Evidentemente, si le hubiera dicho " oye, que lo voy a gestionar yo y voy a cobrar un 20 por 100 sabiendo que la rentabilidad del contrato es un 10 o un 12 por 100, está claro que no hubiéramos firmado nada".

Los dos sabíamos lo que quedaba en ese contrato y además ellos, con mayor motivo, porque lo habían estado gestionando cuatro años antes. De todo eso se habló, se comentó a quién se ponía de gerente, si a él o a Jose Pedro. Jose Pedro dijo llevarse muy bien con el Ayuntamiento de Alcobendas, además de estar en Alcobendas, aceptando que él fuera el gerente. También hablaron de la gestión, considerando adecuado que empezara METABAN, ya que tenía que hacer la subrogación a la UTE de todos los contratos de personal y, después, a los dos años, la gestión la llevaría SOCIEDAD ARASTI.

Tras este primer acuerdo en ningún momento METABAN les pidió que asumieran la gestión de la UTE y, tras cuatro años llevando la gestión, la comunicación entre las empresas era muy difícil.

La UTE no se liquidó.

1.4 Testifical de Santos

Hermano del acusado, fue Director Financiero de GRUPO EXCELTIA desde abril de 2013 hasta junio del 2014, llevando la administración, contabilidad, nominas, seguros, etcétera.

Reconoció que cuando había que pagar nóminas y seguros sociales y no había dinero en la UTE, a veces se adelantaba por el GRUPO EXCELTIA, sobre todo los seguros sociales y los impuestos, porque si a la fecha límite no se pagaban había que pagar un recargo de el 10, el 15 o el 20 por 100.

Para ello se hacían transferencias entre cuentas y si no había tiempo se hacían vía Banco de España. Las transferencias quedaban reflejadas en la contabilidad, quedando registrado todo lo que se pasaba de una empresa a otra por causa de pagos, haciéndose el correspondiente apunte contable y aportándose el justificante bancario.

Respecto a la remuneración de los gastos de gestión de la UTE manifestó saber que tenían que pagar una cantidad, desconociendo la cuantía exacta, no habiendo visto el contrato, creyendo que, durante el periodo que estuvo en la empresa, no se pagó, al no haber ningún apunte contable, aunque cree que se aprovisionó.

2. Analizada la declaración del acusado, los testimonios referidos así como la abundante prueba de naturaleza documental propuesta por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas en los términos exigidos por el artículo 741 LECrim, de conformidad con las reglas de la racionalidad, de la sana crítica y la lógica la Sala llega la conclusión de que no hay prueba alguna que permita afirmar que el contrato de gestión suscrito 18 de julio de 2011 (f. 361-362) entre el acusado, en su condición de Gestor Único de UTE ALCOBENDAS y una persona a la que, para dicho acto, se había apoderado por MEPABAN, S.A. el 13 de julio de 2011, al ser suscrito contara con el conocimiento y asentimiento de SOCIEDAD ARASTI, negado de forma categórica por sus socios Genoveva y Anselmo.

2.1 El acuerdo de gestión no era algo baladí o de menor entidad, propio de la actividad administrativa ordinaria -como pudiera ser el tramite de alta o baja de un trabajador o el pago de las cotizaciones- como para no haberlo documentado de forma explícita a fin de que fuera conocido y aceptado por el otro socio (SOCIEDAD ARASTI), con igual participación, en UTE ALCOBENDAS, que MEPABAN S.A., dado que las estipulaciones contenidas en el mismo, objetivamente contempladas, beneficiaban a una de las empresas que conformaban la UTE -MEPABAN- sin aparente beneficio para la otra -SOCIEDAD ARASTI-. Siendo ello así, no hay dato alguno que permita aseverar el conocimiento previo o simultaneo, ni tampoco el inmediatamente posterior a la fecha en la que se documenta el contrato -18/07/2011- por parte de SOCIEDAD ARASTI de las estipulaciones contenidas en el documento contractual ni su asentimiento a las mismas.

Las respuestas proporcionadas por el acusado, Jose Pedro, sobre esta cuestión han sido vagas e imprecisas, escasamente verosímiles y poco o nada convincentes.

- Recordó, con dudas, que el contrato de gestión se le comunicó a SOCIEDAD ARASTI. Al parecer se les envió un correo por parte de los directores financieros, que eran quien sostenían la interlocución con ellos. Respuesta que, dada la proximidad de fechas con los tratos previos y el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de la UTE, resulta, cuando menos, llamativa. Hasta ese momento se habían reunido el acusado y los hermanos Genoveva Anselmo. La relevancia del asunto a tratar -el pago, en concepto de gastos de gestión, de hasta el 20% de lo que UTE ALCOBENDAS facturara al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas en el contrato administrativo que se le había adjudicado y para el que, conviene recordar, MEPABAN, S.A. carecía de calificación administrativa- era, cuando menos, merecedor de una reunión de los socios de la UTE sin la intermediación de Directores Financieros de MEPABAN, S.A. Los Estatutos de UTE ALCOBENDAS, que el acusado había suscrito a presencia notarial en fechas cercanas a la datada en el contrato de gestión, no solo amparaban esa reunión, sino que, además, la hacían convencionalmente necesaria.

Los hermanos Genoveva Anselmo han negado categóricamente dicho conocimiento, sin que quien, o quienes, desarrollaron la función de dirección financiera en MEPABAN en la fecha de la suscripción del acuerdo de gestión, o en fechas próximas, hayan sido traídos a juicio. Es cierto que testificó Santos, hermano del acusado, que fue Director Financiero de GRUPO EXCELTIA, pero desempeñó dicha actividad desde abril de 2013 a junio de 2014, manifestando en juicio conocer que por los gastos de gestión UTE ALCOBENDAS tenía que pagar una cantidad, desconociendo la cuantía exacta, no habiendo visto nunca el contrato, creyendo que, durante el periodo que estuvo en la empresa no se pagó nada, al no haber ningún apunte contable, aunque dijo cree que se aprovisionó.

- El acusado tampoco pudo precisar la razón por la que no hubo anotación del gasto ni de la deuda generada hasta el mes de octubre de 2014 haciendo referencia como causa explicativa de esta omisión a que alguien de MEPABAN, S.A -que no pudo determinar de quien se trataba por no recordar- dijo que el contrato no se estaba reflejando.

- Afirmó el acusado que el Comité de Gerencia de UTE ALCOBENDAS no tuvo conocimiento ni intervención en el contrato de gestión. Lo que es real y coincide con los manifestado por los hermanos Genoveva Anselmo, siendo esta omisión, precisamente, uno de los puntos álgidos sobre los que más adelante volveremos. Se equivocó el acusado al decir que SOCIEDAD ARASTI nunca solicitó la reunión del Comité de Gerencia, al constar documentada (folio 366) la contestación dada, a través de una abogada que manifestó actuar en interés del acusado, el 3 de diciembre de 2015 a la propuesta de convocatoria de dicho órgano cursada por SOCIEDAD ARASTI en la que indicaba que el acusado no estaba en ESPAÑA y que no correrían con los gastos de la convocatoria del Comité de Gerencia al haber estado informados en todo momento del objeto de la UTE.

Manifestó el acusado, asimismo, que MEPABAN, S.A. nunca emitió ninguna factura a UTE ALCOBENDAS por los servicios de gestión que le prestaba, atribuyendo tal hecho a que se interpuso el proceso penal que se decide en la presente resolución, sin que tal justificación, vista la fecha en que se presentó la querella que dio origen al proceso -21 de julio de 2016- y la de la primera comunicación en la que MEPABAN-GRUPO EXCELTIA indica a SOCIEDAD ARASTI la cantidad adeudada por los gastos de gestión de UTE ALCOBENDAS -noviembre de 2014-, no resulta convincente.

Por último, reconoció que UTE ALCOBENDAS empezó a tener pérdidas cuando se repercutieron los gastos de gestión, que no habían sido tenidos en cuenta durante los tres primeros años.

3. La Sala estima plenamente verosímiles los testimonios prestados por los hermanos Genoveva Anselmo al referir que cuando se constituyó la UTE no se dijo que se fuera a cobrar nada ni por el cargo de Gerente Único ni por gestionar la UTE; se habló de una gestión rotativa, en la que empezaría MEPABAN y que luego realizaría SOCIEDAD ARASTI, poniendo de manifiesto que ni Jose Pedro ni nadie de MEPABAN les informó que por la gestión de UTE ALCOBENDAS, de la que se había encargado MEPABAN, S.A., iban a cobrar, dándose cuenta de ello en noviembre de 2014.

Anselmo en el mismo sentido dijo que antes de constituir la UTE, antes de ir a la licitación, junto con Jose Pedro, analizaron el coste del contrato y el margen comercial, siendo evidente qué, si le hubieran dicho que MEPABAN, S.A. iba realizar la gestión y a cobrar un 20 por 100 de lo facturado, sabiendo que la rentabilidad del contrato era un 10 o un 12%, no hubieran firmado nada.

4. En la documentación bancaria incorporada a las causa constan transferencias de las cuentas de UTE ALCOBENDAS A MEPABAN/EXCELTIA y viceversa habiéndose dado por el acusado y por el testigo Santos, como justificación de tales movimientos, la necesidad de proceder al pago de determinados gastos de UTE ALCOBENDAS, principalmente seguros sociales, aunque también nóminas de sus trabajadores y el retraso en la recepción de los pagos a los que venía obligado el Patronato municipal, corriéndose el riesgo de tener que abonar recargos, o, incluso, de que pudieran bloquearse los pagos a la UTE por dicho retraso.

Justificación que la Sala no considera ilógica o irrazonable y que, en ausencia de prueba pericial contable, nos impide estimar en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia que tales movimientos económicos tengan la relevancia penal apuntada por la acusación particular.

SEGUNDO.- I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de administración desleal previsto en el 295 del Código Penal, en el momento de la fecha de comisión, y actualmente en el artículo 252 del Código Penal, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que resulta menos favorable.

El precepto referido sanciona con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

II. La jurisprudencia, pudiendo citarse la STA nº 436/2023, de 7 de junio, ha venido exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 CP, vigente en el momento de comisión de los hechos, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que el sujeto activo sea un administrador de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación conforme la definición legal del artículo 297 CP. Cualidad que ostentaba el acusado en el momento de producirse los hechos objeto del proceso al haber sido nombrado, desde el momento de la constitución de UTE ALCOBENDAS -30 de junio de 2011- Gestor Único de la misma, ostentando dicha condición durante todo la vida del contrato administrativo suscrito con el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas para la prestación del servicio de atención al público complementario al programa cultural del mencionado Patronato.

En los acuerdos estatutarios por los que se regiría UTE ALCOBENDAS, firmados a presencia notarial por los representantes de SOCIEDAD ARASTI - Anselmo- y de MEPABAN, S.A. - Jose Pedro-, se determinó una capacidad de actuación nítidamente diferenciada del Gerente Único según se actuara frente a terceros o en aspectos internos de la UTE.

En el ámbito externo -artículo 9- el Gerente Único tendría los poderes suficientes, de todos y cada uno de los miembros de la UTE, para ejercitar los derechos y asumir las obligaciones necesarias para la consecución de los fines que constituían el objeto de la UTE, representando con carácter único a la UTE frente a la Administración y terceras personas, públicas o privadas, físicas o jurídicas, pudiendo ejercitar cuantas facultades fueran necesarias al cumplimiento de los fines de la UTE y a la total ejecución del contrato que constituye su objeto, detallando a titulo puramente enunciativo y no limitativo algunas de las mismas [abrir, disponer, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito y de ahorro, en cualquier entidad bancaria o crediticia, efectuar cobros y pagos, consignar y retirar fianzas y depósitos, percibir cheques y ordenar transferencias; a) Recibir todas las cantidades debidas a la UTE; b) Consentir y aceptar contratos con entidades públicas y privadas, estipular y constituir depósitos y fianzas, retirar fianzas donde estén constituidas; c)Solicitar y aceptar toda clase de concesiones; d) Representar a la UTE ante las Administraciones Públicas, Tribunales de cualquier jurisdicción y Organismos y Entidades estatales, autonómicas, municipales, etc..., y para presentar y suscribir instancias, ejercer acciones pretensiones, así como cualquier recurso, y comparecer en juicio, para absolver posiciones; Y desistir o apartarse de los procedimientos, en cualquier estado de los mismos].

En el ámbito o aspecto interno, por el contrario, la capacidad de actuación del Gerente Único quedaba restringida a la de ejecutor de las resoluciones y directrices del Comité de Gerencia, debiendo responder ante el mismo por las obligaciones y compromisos contraídos con terceros sin la aprobación de dicho Comité de Gerencia, que determinará la cuantía a repercutir sobre la UTE por los servicios del Gerente.

Estatutariamente se atribuyó a otro órgano distinto al Gerente Único integrado paritariamente por representantes de ambas empresas denominado Comité de Gerencia y regulado en el artículo 6 de los Estatutos, la alta dirección de la UTE y gobierno de aquélla, siendo designados miembros del mismo por METABAN, S.A. Jose Pedro y por SOCIEDAD ARASTI Anselmo, previéndose que asistiría a sus reuniones el Gestor Único con voz, pero sin voto, adoptándose sus decisiones por mayoría sin que durante el periodo que duró la prestación de los servicios de la UTE ALCOBENDAS al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas dicho órgano hubiera celebrado reunión alguna, pese a haberse convocado su reunión por SOCIEDAD ARASTI en el año 2015.

Entre sus competencias, sin carácter limitativo, se enumeran, el aprobar el plan de operaciones y el presupuesto de inversiones y costes de ejecución de la obra, así como las previsiones de fondos; aprobar el reembolso de los gastos realizados por cualquiera de las partes contratantes; decidir sobre el reparto entre las sociedades de la UTE de los saldos positivos, en su caso. Aprobación de cuentas del ejercicio.

Los Estatutos posibilitan, en su artículo 14, que la UTE, para la realización de la actividad que constituye su objeto, contratara personal externo o tomara a éste, temporalmente, de las empresas que integran la UTE. Ahora bien, en todo caso sería competencia del Comité de Gerencia decidir sobre la imputación de los gastos originados por el traslado y estancia del personal de las empresas de la UTE. Y en cuanto a los trabajos especiales que pudieran encomendarse a cada una de las empresas -como son los derivados de la propia gestión de la UTE- serían a cargo de la UTE correspondiendo al Comité de Gerencia aprobar su importe así como establecer el baremo que regule los cargos económicos que cada empresa pase a la UTE por su aportación de personal, sin que tales prevenciones contractuales fueran observadas en el contrato de gestión cuestionado.

2º La acción nuclear del delito es doble : o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad , pudiendo cometerse el delito a través de cualquiera de estas dos modalidades, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente (tipo mixto alternativo). En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo). La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento el acto con relevancia penal viene constituido por el "acuerdo de gestión global de la UTE" (incorporado a los folios 361- 362 de autos), datado a 18 de julio de 2011, suscrito por el acusado en su condición de Gerente Único de la UTE ALCOBENDAS con la entidad MEPABAN, S.A., representada por Fidela, por el que se atribuye a la entidad MEPABAN, S.A. las tareas de gestión de personal, administración, archivo de documentación, obligaciones contables, financieras, fiscales, aportación de enseres y equipos, arrendamiento de espacios y otras cargas de la UTE ALCOBENDAS percibiendo MEPABAN, S.A. por ese servicio el importe correspondiente al 20% de la facturación anual de la UTE.

Contrato que no contaba con el conocimiento ni aprobación del Comité de Gerencia de UTE ALCOBENDAS siendo desconocido por SOCIEDAD ARASTI y sus socios, los cuales no fueron informados por el acusado, con carácter previo, a su celebración, ni con posterioridad, teniendo conocimiento del documento contractual en la fase de instrucción de las diligencias previas seguidas en el proceso que se decide en la presente sentencia.

Materia contractual que, al afectar al ámbito interno de UTE ALCOBENDAS, precisaba, al menos estatutariamente, de la intervención y conocimiento del Comité de Gerencia, pues a dicho órgano se atribuía aprobar los costes de ejecución de la obra y decidir sobre la imputación de los gastos originados por los trabajos especiales que pudieran encomendarse a cada una de las empresas integrantes de la UTE, los cuales serían con cargo de la UTE correspondiendo a dicho órgano, y no al Gerente Único, aprobar su importe o establecer el baremo regulador de los cargos económicos que cada empresa pudiera pasar a la UTE por su aportación de personal.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales, que en este caso eran tanto MEPABAN, S.A., a la que representó en el otorgamiento de la escritura pública de constitución de UTE ALCOBENDAS y de la que era Secretario del Consejo de Administración, pero también SOCIEDAD ARASTI.

Abuso que, en el presente supuesto, resulta patente al haberse realizado la encomienda del servicio de gestión administrativa de UTE ALCOBENDAS para con la que empresa METABAN, S.A., a la que el acusado estaba directamente vinculado y en la tenía su principal interés, y de la que, durante la ejecución del contrato administrativo que dio lugar a la constitución de la UTE, pasó a ser accionista único; habiéndose suscrito el contrato de gestión con clara contravención de la normativa estatutaria pactada al no tener intervención alguna del Comité de Gerencia y con ocultación a SOCIEDAD ARASTI tanto del acuerdo contractual como de sus consecuencias hasta el año 2014.

Representa un abuso decidir por sí, a espaldas de la SOCIEDAD ARASTI con la que, en igualdad de participación, constituyó la UTE, de modo unilateral y en forma subrepticia, que la gestión administrativa, laboral, fiscal, etc. de la sociedad constituida por MEPABAN y SOCIEDAD ARASTI para prestar servicios al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, asumida por la empresa vinculada el Gestor Único sin pacto expreso alguno sobre su contraprestación, pasara como consecuencia del contrato de gestión a devengar una contraprestación que, claramente, puede calificarse de exorbitante -el 20 por 100 de la facturación del contrato adjudicado a la UTE- al implicar para SOCIEDAD ARISTI la total ausencia de beneficio en la ejecución del contrato administrativo e, incluso, la situación de pérdida, asegurándose el acusado que la empresa a la que se encontraba vinculado -METABAN, S.A. y luego GRUPO EXCELTIA, S.A.- tuviera garantizado, con la firma del contrato furtivo, la percepción de la totalidad de los beneficios que pudieran obtenerse de la ejecución del contrato administrativo que constituía el objeto de UTE ALCOBENDAS.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios , depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

En los hechos enjuiciados el perjuicio económico lo ha sufrido la SOCIEDAD ARASTI, que es el sujeto pasivo de la acción con relevancia penal al disminuirse su patrimonio como consecuencia de las obligaciones abusivas contraídas con cargo a UTE ALCOBENDAS por el acusado.

Perjuicio en sus cuentas que es patente, al sustraerse del resultado económico final de la prestación del servicio al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas el 20 por 100 de lo que UTE ALCOBENDAS haya facturado por dicho servicio y que, constatada su existencia, es objetivamente imputable al contrato de gestión al que nos hemos venido refiriendo, suscrito por el acusado en beneficio de una de las empresas integrantes de UTE ALCOBENDAS a la que se encuentra vinculado (METABAN, S.A. y posteriormente GRUPO EXCELTIA, S.A.).

Para evaluar el perjuicio, precisamente, han de liquidarse las cuentas de la UTE, debiendo rechazarse que porqué dichas cuentas no se han liquidado no exista perjuicio. Así lo expresa la STS 599/2018, de 27 de abril, cuando, en relación al artículo 295 del Código Penal dice " ...que el estafador -valga el ejemplo- asuma que debe la cantidad defraudada y que está pendiente de liquidarla, ni excluye el perjuicio ni, por tanto, la estafa. El perjuicio radica precisamente en esos créditos pendientes." "El tradicionalmente llamado peligro de perjuicio (con desafortunada terminología) ha de ser tratado en la administración desleal como perjuicio efectivo."

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero , incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado o de la empresa o tercero en cuyo interés ha actuado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que, por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008, de 24 junio)."

TERCERO.- Hemos descartado la calificación del delito de apropiación establecido en el art. 252 del CP, por el que también se formuló acusación, en estricta aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues aun cuando conste en la documentación bancaria incorporada a las causa transferencias de las cuentas de UTE ALCOBENDAS A MEPABAN/GRUPO EXCELTIA y viceversa, la Sala no ha contado con prueba que permita concluir, con el grado de certeza que exige la condena penal, producida la desviación o distracción del efectivo metálico perteneciente a UTE ALCOBENDAS a cuentas de METABAN o GRUPO EXCELTIA o de terceros.

CUARTO.- Del delito de administración desleal del artículo 295 del CP- vigente en la fecha de comisión de los hechos- es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, el acusado Jose Pedro.

Delito que el Código Penal, en la redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, vigente en el momento de la comisión de los hechos, no preveía que pudiera ser cometido por personas jurídica, por lo que no cabe el pronunciamiento penal de condena instado frente a la persona jurídica GRUPO EXCELTIA, S.A. por la acusación particular al considerarla autora del delito de administración desleal.

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal.

La presente causa se inició en 2016, siendo recibida en este Tribunal a finales de 2021 para su enjuiciamiento, celebrándose su vista oral en el primer trimestre del año en curso habiéndose producido la demora en el dictado de la presente decisión como consecuencia del conjunto de documentación bancaria y contable aportada como prueba documental, de necesario análisis y estudio a la vista de la naturaleza patrimonial de los hechos por los que se formuló acusación y sobre la que no se llegó a efectuar prueba pericial contable, sin que en dicha demora, así como en otros momentos de paralización del trámite procesal -así, desde que se acordó la apertura del juicio oral, con inicial remisión de la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, devolución por éste al Juzgado de Instrucción por falta de competencia y posterior remisión de la causa al Tribunal, en el que se señaló una primera fecha de juicio suspendida- lo fuera por causa imputable al condenado.

Se trata de situaciones varias de inactividad procesal que, sumadas, se extienden más allá de un año, siendo criterio general considerar apreciable la atenuante simple del artículo 21.6 CP en aquellos casos en que la inactividad se extiende a periodos de entre uno y dos años, como aquí ha acaecido.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer, dada la previsión legal del desaparecido art. 295 CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del artículo 21.6ª CP , sin concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena en su tramo inferior.

El artículo 295 CP anuda al delito de administración desleal las penas de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, optando la Sala, a la vista de las circunstancias personales del autor, ausencia de antecedentes, gravedad del hecho y perjuicios ocasionados, por la imposición de una pena privativa en extensión de doce meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto al perjuicio ocasionado por la actuación del acusado a SOCIEDAD ARASTI la acusación particular ha interesado que se condene a Jose Pedro, solidariamente con GRUPO EXCELTIA, S.A., a indemnizar a UTE ALCOBENDAS en la cantidad de 354.477,90 €, por el dinero sustraído o apropiado hasta el 12 de mayo de 2016.

Pretensión a la que no cabe acceder al haberse absuelto al acusado y a GRUPO EXCELTIA del delito de apropiación indebida del que fueron acusados, no habiéndose interesado por la acusación particular, respecto del delito de administración desleal, la condena al pago de las cuantías indebidamente provisionadas a cargo de UTE ALCOBENDAS por gastos de gestión, en concepto de responsabilidad civil, por lo que, no siendo ésa la pretensión ejercitada, no cabe pronunciamiento alguno a este respecto, en virtud del principio de rogación.

OCTAVO.- Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los artículos 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o alguno de los delitos, haciéndose el debido reparto en los caso de pluralidad de condenados.

De los dos delitos por los que la acusación particular interesó la condena tanto contra el acusado Jose Pedro como contra persona jurídica -GRUPO EXCELTIA, S.A.- se ha condenado exclusivamente por uno, por lo que, de conformidad con lo establecido en los preceptos referidos el condenado deberá hacer frente al pago de una tercera parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, declarado de oficio las tres terceras partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.